Постанова від 17.11.2022 по справі 925/148/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2022 р. Справа№ 925/148/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Руденко М.А.

Алданової С.О.

за участю секретаря судового засідання Яценко І.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 17.11.2022

від позивача-1: не з'явились

від позивача-2: не з'явились

від відповідача: Махно А.М.

від прокуратури: Синюк І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" та Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 (повний текст рішення підписано 27.06.2022)

у справі № 925/148/21 ( суддя - Васянович А.В.)

за позовом заступника керівника Черкаської окружної прокуратури,м. Черкаси в інтересах держави в особі

1. Черкаської міської ради

2. Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс"

про стягнення 919 137 грн. 58 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заявлених вимог

До Господарського суду Черкаської області з позовом звернувся заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради, Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю Каштан-Плюс про стягнення з відповідача 919 137 грн. 58 коп. надміру сплачених бюджетних коштів за нікчемними додатковими угодами №2, 3, 4 до договору поставки товару №17 від 08 квітня 2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, що додаткові угоди №2 від 02.05.2019, №3 від 05.06.2019, №4 від 31.07.2019 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019 суперечить вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, а тому є нікчемними в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 37 зазначеного Закону.

Таким чином грошові кошти в сумі 919 137 грн. 58 коп. підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України (з урахуванням письмових пояснень щодо підстав позову).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.06.2022 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс", на користь Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, 630 182 грн. 29 коп. коштів. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" на користь Черкаської обласної прокуратури, 9 452 грн. 41 коп. судового збору. В решті вимог в позові відмовлено.

Судове рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що підвищення ціни товару його виробником по договору №01/04 від 01 квітня 2019 року без внесення змін до договору №17 від 08 квітня 2019 року робить його виконання невигідним для відповідача, що в подальшому могло призвести до розірвання договору поставки або відмови відповідача від закупівлі товару у даного товаровиробника, у зв'язку із чим суд першої інстанції дійшов висновку, що додаткова угода №2 до договору поставки укладена між сторонами за наявності документально підтверджуючої інформації про коливання ціни товару на ринку.

Водночас суд першої інстанції дійшов висновку, що сторонами, всупереч інтересам держави та в порушення норм Закону було укладено додаткові угоди №3 та №4, якими збільшено ціну за одиницю товару, що закуповується в сукупності більше ніж на 10 % від початкової ціни. Вказані додаткові угоди порушують основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі, а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" подало апеляційну скаргу, в якій просить суд прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження у справі. Скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 у справі № 925/148/21 та ухвалити нове рішення, відповідно до якого у позові заступника керівника Черкаської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради, Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" про стягнення з відповідача 919 137 грн.58 коп. надміру сплачених бюджетних коштів за нікчемними додатковими угодами № 2,3,4 до договору поставки товару № 17 від 08.04.2019 - відмовити повністю.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" мотивована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема Товариство з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" вказує, що в судових засіданнях та письмових поясненнях відповідач неодноразово заперечував факт повного розрахунку за Договором та наголошував на тому, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи на підтвердження факту розрахунку за товар, як підставу для стягнення надмірно сплачених грошових коштів.

Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" вказує, що накладні на поставку товару після 08.04.2020 не мали братися судом до уваги при обрахунку суми надмірно сплачених грошових коштів за Договором, оскільки додаткова угода №8 до Договору є нікчемною.

Водночас скаржник зазначає, що при розгляді справі в суді першої інстанції судом не досліджувалося, а позивачем не було доведено, взаємозв'язку між накладними, що наявні в матеріалах справи, та Договором поставки товару № 17 від 08.04.2019, враховуючи той факт, що накладні не містять будь-яких посилань на договір.

Скаржник зазначає, що з урахуванням дійсності Додаткової угоди №1/2 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019, відсутні правові підстави визнання Додаткових угод №3-4 до Договору недійсними (нікчемними).

Не погодившись з прийнятим рішенням,заступник керівника Черкаської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просить суд прийняти до розгляду апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господасрького суду міста Києва від 15.06.2022 у справі № 925/148/21 до розгляду. Скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 у справі № 925/148/21 в частині відмови у задоволенні позовних вимог, скасувати та прийняти нове рішення. Викласти резолютивну частину в наступній редакції: "Позов задовольнити повністю. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" на користь Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради кошти у розмір 919 137 грн 58 коп. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан - Плюс" на користь Черкаської обласної прокуратури сплачений за подання позовної заяви судовий збір у розмір 13 787 грн 06 коп". Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" на користь Черкаської обласної прокуратури 6501,49 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Узагальнені доводи апеляційної скарги керівника Черкаської обласної прокуратури зводяться до того, що лист виробника - ТОВ «Миколаївмолпром» №22/04 від 22.04.2019 не може бути підставою для підвищення ціни, оскільки він взагалі не містить даних про рівень цін на товар, який поставляється згідно умов договору (сир твердий та сир кисломолочний), не містить порівняння цін на відповідний товар з попередніми періодами і не дає жодних підстав вважати, що відбулось коливання цін на товар на ринку у бік зменшення чи збільшення упродовж часу, який сплинув після укладання Договору.

Скаржник зазначає, що вказаний лист містить лише повідомлення одним із виробників постачальника про підвищення оптово-відпускних цін для нього на сир твердий та сир кисломолочний і не говорить про рівень цін на відповідний товар на ринку чи про їх коливання на ринку.

Заяви, клопотання та письмові пояснення учасників апеляційного провадження

21.09.2022, 26.09.2022 та 03.10.2022 через відділ документального забезпечення суду від прокуратури надійшли письмові пояснення до апеляційної скарги ТОВ «Каштан-Плюс» від 15.07.2022 на рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2020 у справі №925/148/21.

Зі змісту даних письмових пояснень вбачається, що прокурор вважає доводи наведені в апеляційній скарзі ТОВ «Каштан-Плюс» щодо порушення норм матеріального та процесуального права під час ухвалення рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 у справі №925/148/21 про визнання нікчемними додаткових угод №3-4 до договору №17 від 08.04.2019 є надуманими та такими, що не відповідають обставинам справи, у зв'язку із чим прокурор просив відмовити ТОВ «Каштан-Плюс» у задоволенні апеляційної скарги.

12.10.2022 через відділ документального забезпечення суду від Черкаської міської ради надійшло клопотання про розгляд апеляційний скарг без участі представника Черкаської міської ради. Водночас, зі змісту даного клопотання вбачається, що Черкаська міська рада повністю підтримує апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури з мотивів викладених в ній.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно Витягу з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 21.07.2022 апеляційну скаргу Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури у справі №925/148/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді: Ткаченко Б.О., суддів - Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 апеляційну скаргу Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 залишено без руху, роз'яснено право на усунення недоліків апеляційної скарги.

28.07.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Черкаської обласної прокуратури надійшло доповнення до апеляційної скарги, до якого долучено платіжне доручення № 1037 від 19.07.2022, згідно якого вбачається що апелянтом сплачено судовий збір в розмір 6501,49 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 у справі № 925/148/21. Розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області призначено 22.09.2022.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2022 у справі №925/148/21 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді: Ткаченко Б.О., суддів - Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господасрького суду від 19.07.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2022 залишено без руху, роз'яснено право на усунення недоліків апеляційної скарги.

02.08.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої долучено квитанцію № 0.0.2623126584.1, згідно якої вбачається, що апелянтом сплачено судовий збір в сумі 20680,59 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 (з врахуванням ухвали про виправлення описки від 22.09.2022) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" на рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 у справі № 925/148/21. Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" на рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 22.09.2022. Об'єднано апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" та заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в одне апеляційне провадження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2022 задоволено клопотання прокурора та Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" про продовження строку розгляду справи та продовжити строк розгляду справи. Відкладено розгляд справи № 925/148/21 на 06.10.2022.

Розгляду справи 06.10.2022 не відбулось у зв'язку з перебуванням головуючого судді Ткаченко Б.О. на лікарняному з 03.10.2022 по 14.10.2022 та з 18.10.2022 по 24.10.2022.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2022, у зв'язку з перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці, справу № 925/148/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Алданова С.О., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2022 прийнято до провадження справу № 925/148/21 за апеляційними скаргами апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" та Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Алданова С.О., Руденко М.А. Розгляд справи № 925/148/21 за апеляційними скаргами апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" та заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 призначено на 17.11.2022.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судове засідання 17.11.2022 з'явився представник відповідача, який проти доводів апеляційної скарги прокурора заперечував, а також підтримав свою апеляційну скаргу з викладених в ній підстав.

В судове засідання 17.11.2022 з'явився прокурор, який проти доводів апеляційної скарги відповідача заперечував, а також підтримав свою апеляційну скаргу з викладених в ній підстав.

Позивачі в судове засідання 17.11.2022 представників не направили, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги та справи повідомлялися належним чином, від Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради через канцелярію Північного апеляційного господарського суду заяв та клопотань - не надходило.

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов'язковою не визнавалась, у зв'язку з чим неявка представників позивачів не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з'явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов'язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких апеляційну скаргу не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, а тому суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційної скарги - відсутні.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради було проведено відкриті торги №UA-2019-01-15-001677-b на закупівлю 86 588 кг сирних продуктів (ДК 021:2015:15540000-5, з очікуваною вартістю предмету закупівлі 7 395 678 грн. 00 коп.

За результатами проведення електронного аукціону переможцем торгів було визнано товариство з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» з ціновою пропозицією 4 173 695 грн. 75 коп.

В подальшому 08.04.2019 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» (постачальник) було укладено договір поставки товару №17.

Згідно п. 1.1. договору постачальник зобов'язався поставити, а замовник прийняти та оплатити постачальнику сирні продукти за ДК 021:2015-15540000-5 за асортиментом та цінами, зазначеними у Специфікації товару, що додається до договору і є його невід'ємною частиною.

Ціна цього договору становить 4 173 695 грн. 75 коп. з ПДВ (п. 3.2. договору).

Відповідно до додатку до договору Специфікація товару поставці підлягає: сир твердий в обсязі 6 707 кг в 2019 році та 1 681 кг в 2020 році за ціною 87,3743145 грн./кг та сир кисломолочний не менше 9% жирності в обсязі 62 497 кг в 2019 році та 15 703 кг в 2020 році за ціною 44 грн./кг.

Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін.

Дія договору припиняється у разі закінчення терміну дії 08 квітня 2020 року, за згодою сторін та з інших підстав, передбачених чинним законодавством України (п.п. 10.1, 10.2 договору).

Згідно розділу 11 договору Внесення змін до договору підставами зміни договору, у тому числі, є:

- зміни умов та порядку оплати у разі прийняття після укладення договору нормативно-правових актів, які регулюють питання оплати за рахунок державних коштів, відповідно до правил, установлених такими актами;

- зміни ціни товару у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно змінам таких ставок;

- зміни ціни товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.

Також 08.04.2019 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» було укладено додаткову угоду №1 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019, згідно якої пункт 3.2. договору викладено у наступній редакції: Ціна договору становить: 4 173 659,56 грн. з ПДВ. При цьому:

- фінансування 2019 року - 3 335 858,59 грн.;

- фінансування 2020 року - 837 800,97 грн.

Водночас, вказаною додатковою угодою внесено зміни до Специфікації товару, наведеної в додатку до договору, та викладено в наступній редакції: поставці підлягають сир твердий в обсязі 6 707 кг в 2019 році та 1 681 кг в 2020 році за ціною 87,37 грн./кг та сир кисломолочний не менше 9 % жирності в обсязі 62 497 кг в 2019 році та 15 703 кг в 2020 році за ціною 44 грн./кг.

Тобто, додатковою угодою №1 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019 ціну товару змінено не було.

Крім того, 08.04.2019 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» було укладено додаткову угоду №1/2.

Згідно п. 1 вищевказаної угоди на виконання вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до якої істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, у випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, сторони погодили, що належними документами, які підтверджують коливання ціни на товар на ринку є експертні висновки видані Торгово-промисловою палатою України та її структурними підрозділами (регіональними відділеннями) та/або листи товаровиробників, які здійснюють поставку товару постачальнику, з інформацією про відсоткове значення збільшення вартості товару.

Сторони погодили, що для визначення (обрахунку) коливань ціни товару на ринку для порівняльного аналізу (підтвердження наявності коливань) застосовується ціна за одиницю товару на дату укладання договору, або станом на дату останнього внесення змін до договору про зміну ціни товару, та станом на дату видачі торгово-промисловою палатою України або її структурними підрозділами (регіональними відділеннями) експертного висновку (п. 2 додаткової угоди)

Пункт 2 цієї додаткової угоди не застосовується, у випадку підтвердження наявності коливань ціни товару на ринку на підставі листа товаровиробника, який здійснює поставку товару постачальнику, в цьому разі ціна за одиницю товару підлягає збільшенню пропорційно збільшенню вартості за одиницю товару, що зазначена у листі (п. 3 додаткової угоди).

Додаткова угода 1/2 до договору на момент розгляду справи в суді є чинною і в установленому законом порядку не визнавалася недійсною.

В подальшому, 02.05.2019 до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради надійшло звернення від відповідача за №99 від 02.05.2019 про погодження збільшення ціни одиниці товару (сирні продукти) на 10% з урахуванням листа виробника (товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром») №22/04 від 22.04.2019.

За результатами розгляду звернення, 02.05.2019 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» укладено додаткову угоду №2 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019, згідно якої на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі сторони дійшли згоди про зменшення ціни договору до 4 173 658,21 грн. з ПДВ. При цьому:

- фінансування 2019 року - 3 335 857,86 грн.;

- фінансування 2020 року 837 800,35 грн.

та Специфікацію товару, наведеної в додатку до договору викладено в наступній редакції: поставці з 02.05.2019 підлягають сир твердий в обсязі 5 914,99 кг в 2019 році та 1 528,13 кг в 2020 році за ціною 96,11 грн./кг та сир кисломолочний не менше 9% жирності в обсязі 52 984,09 кг в 2019 році та 14 275,45 кг в 2020 році за ціною 48,40 грн./кг.

05.06.2019 до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради надійшло звернення відповідача №122 від 05.06.2019 про погодження збільшення ціни одиниці товару (сирні продукти) також на 10% з урахуванням експертного висновку Торгово-промислової палати № О-454 від 03.06.2019.

За результатами розгляду звернення, 05.06.2019 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю Каштан-Плюс укладено додаткову угоду №3 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019, згідно якої на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди про зменшення ціни договору до 4 173 657,65 грн. з ПДВ. При цьому:

- фінансування 2019 року - 3 335 857,63 грн.;

- фінансування 2020 року - 837 800,02 грн. та Специфікацію товару, наведеної в додатку до договору викладено в наступній редакції: поставці з 05 червня 2019 року підлягають сир твердий в обсязі 5 124,02 кг в 2019 році та 1 389,22 кг в 2020 році за ціною 105,72 грн./кг та сир кисломолочний не менше 9% жирності в обсязі 43 371,08 кг в 2019 році та 12 977,68 кг в 2020 році за ціною 53,24 грн./кг.

Також, 30.07.2019 до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради надійшло звернення відповідача №141 від 30.07.2019 про погодження збільшення ціни одиниці товару (сирні продукти) на 10% з урахуванням листа виробника (товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром»).

За результатами розгляду звернення, 31.07.2019 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю Каштан-Плюс укладено додаткову угоду №4 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019, згідно якої на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди про зменшення ціни договору до 4 173 655,64 грн. з ПДВ. При цьому:

- фінансування 2019 року - 3 335 857,06 грн.;

- фінансування 2020 року - 837 798,58 грн. та Специфікацію товару, наведеної в додатку до договору викладено в наступній редакції: поставці з 31 липня 2019 року підлягають сир твердий в обсязі 4 378,11 кг в 2019 році та 1 262,94 кг в 2020 році за ціною 116,29 грн./кг та сир кисломолочний не менше 9% жирності в обсязі 35 074,28 кг в 2019 році та 11 798,69 кг в 2020 році за ціною 58,56 грн./кг.

Крім того, між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» 10.11.2019 укладено додаткову угоду №5 до договору поставки товару.

13.01.2020 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» укладено додаткову угоду №6, а 27.01.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №7 до договору поставки.

Даними додатковими угодами ціна товару не змінювалася. Сторони лише змінили об'єми (кількість) постачання вказаних продуктів на 2019 та 2020 роки та відповідно розмір бюджетного фінансування по рокам.

09.04.2020 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» укладено додаткову угоду №8 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019, згідно якої на підставі п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони виклали пункт 10.2. договору у наступній редакції: Дія договору припиняється при настанні однієї з умов: а. закінчення терміну дії договору 31.12.2020; б. за згодою сторін; в. з інших підстав, передбачених чинним законодавством України.

17.08.2020 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» укладено додаткову угоду №9 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019, згідно якої було внесено зміни щодо банківських реквізитів постачальника.

Прокурор в позові стверджує, що додаткові угоди №№ 2, 3, 4 до договору поставки є нікчемними.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Щодо питання представництва прокурором інтересів держави в суді колегія суддів зазначає, що стаття 23 Закону України «Про прокуратуру» визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 звернула увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц зазначила, що системне тлумачення абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

З матеріалів справи вбачається, що Черкаською місцевою прокуратурою проінформовано уповноважені органи - Черкаську міську раду та Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів реагування, з метою їх усунення, що підтверджено листами Черкаської місцевої прокуратури від 29.01.2021 за № 161-713 вих21 та № 161-712 вих21.

Однак, незважаючи на виявлені прокуратурою порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, Черкаська міська рада з відповідним позовом не зверталася, оскільки стороною договору виступав Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, що підтверджено листом від 02.02.2021 №1782-01-21, який долучено до даного позову у якості доказу нездійснення уповноваженим органом державної влади захисту порушених інтересів держави.

Водночас Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради також не звертався з даним позовом та не вбачає підстав для його пред'явлення, що підтверджено листом від 02.02.2021 №33-12-4, який долучено до даного позову у якості доказу нездійснення уповноваженим органом державної влади захисту порушених інтересів держави.

Отже, враховуючи нездійснення Черкаською міською радою та Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради в розумні строки заходів для звернення до суду з позовом стосовно захисту інтересів громади, враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, у чому полягає порушення інтересів держави і визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що прокурор в даному випадку належним чином обґрунтував та довів підстави для представництва інтересів держави в суді.

Щодо позовних вимог, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Принципи здійснення публічних закупівель наведено в ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Вартість предмета закупівлі становить 4 173 695 грн. 75 коп.

Оскільки вартість предмета закупівлі (товару) перевищує 200 тисяч гривень, то до спірних правовідносин застосовуються норми Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. ч. 1, 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону чинного станом на момент укладення додаткових угод №№2-4) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 37 вищевказаного Закону (в редакції Закону чинного станом на момент укладення додаткових угод №№2-4) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Отже, договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

З аналізу зазначених положень Закону України «Про публічні закупівлі» слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім визначеного переліку, то внесення змін до такого договору всупереч положенням частини 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті 37 Закону.

В даному випадку, сторони, укладаючи додаткові угоди №№2-4 керувалися положенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», яка допускає зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, підставою для укладення додаткової угоди №2 від 02.05.2019 до договору №17 від 08.04.2019 став лист постачальника №99 від 02.05.2019 з пропозицією щодо підвищення ціни на сирні продукти на 10%, до якого було долучено лист виробника товару - товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» №22/04 від 22.04.2019, згідно якого вказане підприємство повідомляє відповідача про збільшення ціни товару з 22.04.2019 на продукцію, яка поставляється відповідачу на 10%, у зв'язку із підвищенням ціни на сировину, енергоносії та витрат на логістичні послуги.

Водночас, колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи знаходиться договір поставки товару №01/04 від 01.04.2019 укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» та товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» (виробником молочної продукції, в тому числі сиру твердого та сиру кисломолочного 9% жирності) та листи товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» адресовані відповідачу про збільшення вартості товару у відсотковому значенні.

Предметом договору поставки №01/04 від 01.04.2019 є молочні вироби в асортименті.

В договорі поставки товару №01/04 від 01.04.2019 сторони встановили, що ціна на товар встановлюється в національній валюті України гривнях з урахуванням ПДВ та зазначається у видаткових накладних, рахунках - фактурах (п.5.2), а оплата за кожну поставлену партію товару здійснюється покупцем на умовах 100% попередньої оплати (п. 5.7. договору).

Колегією суддів враховано, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Як вже зазначалося вище, додаткова угода №1/2 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019 є чинною та у встановленому законом порядку не визнавалася недійсною.

Саме даною додатковою угодою сторони в договорі визначили, що належними документами, які підтверджують коливання ціни на товар на ринку, зокрема є листи товаровиробників, які здійснюють поставку товару постачальнику, з інформацією про відсоткове значення збільшення вартості товару.

Додатковою угодою №2 до договору сторони підвищили ціну товару на 10%.

Відхиляючи доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі щодо нікчемності додаткової угоди №2, колегія суддів констатує, що підвищення ціни товару його виробником по договору №01/04 від 01.04.2019 без внесення змін до договору №17 від 08.04.2019 робить його виконання невигідним для відповідача, що в подальшому могло призвести до розірвання договору поставки або відмови відповідача від закупівлі товару у даного товаровиробника, що могло б в подальшому вплинути на виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором поставки товару №17 від 08.04.2019.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів зазначає, що додаткова угода №2 до договору поставки укладена між сторонами за наявності документально підтверджуючої інформації про коливання ціни товару на ринку, у зв'язку із чим суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку, що укладання додаткової угоди №2 до договору поставки товару №17 від 08.04.2019 відбулося з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

В зв'язку з чим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора викладеними в апеляційній скарзі, щодо нікчемності додаткової угоди №2 від 02.05.2019.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, після укладення додаткової угоди №2 від 02.05.2019 між сторонами протягом червня-липня 2019 року укладено ще 2 додаткові угоди про збільшення ціни на сир твердий та сир кисломолочний, а саме: додаткова угода №3 від 05.06.2019 (сир твердий до 105 грн. 72 коп. з ПДВ за кг, сир кисломолочний до 53 грн. 24 коп. з ПДВ за кг) та № 4 від 31.07.2019 (сир твердий до 116 грн. 29 коп. з ПДВ за кг, сир кисломолочний до 58 грн. 56 коп. з ПДВ за кг).

Верховний Суд у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 зі справи №927/491/19 зазначив, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону Про державні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Верховний Суд вказує, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З урахуванням викладеного, суд відхиляє доводи відповідача стосовно того, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю.

При цьому колегія суддів зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% шляхом так званого каскадного укладення додаткових угод до договору є недобросовісною діловою практикою зі сторони продавця.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора стосовно того, що додаткові угоди №3 від 05.06.2019 та № 4 від 31.07.2019 є недійсними в силу Закону, а отже, вони не породжують жодних правових наслідків для сторін, у зв'язку із чим відхиляються доводи відповідача викладені в апеляційній скарзі, щодо законності таких додаткових угод.

Водночас, колегія суддів констатує, що вказані додаткові угоди порушують основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК Купівля-продаж і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 ЦК України.

Зважаючи на нікчемність додаткових угод №№3-4, колегія суддів зазначає, що зобов'язання сторін регулюються договором з урахуванням змін, внесених попередніми додатковими угодами, а тому поставка товару з 02.05.2019 і до повного його виконання мала бути здійснена за ціною визначеною додатковою угодою №2 від 02.05.2019 - 96 грн. 11 коп. з ПДВ за кг сиру твердого та сиру кисломолочного не менше 9% жирності вартістю 48 грн. 40 коп. з ПДВ за кг.

В свою чергу, прокурор в позовній заяві вказує, що:

- з урахуванням умов додаткової угоди №2 від 02.05.2019 всього поставлено 218,8 кг сиру твердого за ціною 96 грн. 11 коп. за 1 кг на загальну суму 21 028,9 грн., та 5 913,7 кг сиру кисломолочного за ціною 48 грн. 40 коп. за 1 кг на загальну суму 286 223 грн.;

- за додатковою угодою №3 від 05.06.2019 всього поставлено 279,49 кг сиру твердого за ціною 105 грн. 72 коп. за 1 кг на загальну суму 29 547,64 грн., та 4 231,6 кг сиру кисломолочного за ціною 53 грн. 24 коп. за 1 кг на загальну суму 225 290,8 грн.;

- за додатковою угодою № 4 від 31.07.2019 всього поставлено 4 817,37 кг сиру твердого за ціною 116 гри. 29 коп. за 1 кг на загальну суму 560 142,21 грн., та 48 607,49 кг сиру кисломолочного за ціною 58 грн. 56 коп. за 1 кг на загальну суму 2 846 457 грн.

Також прокурор зазначає, що з урахуванням дійсної ціни 87 грн. 37 коп. за 1 кг сиру твердого, що визначена при укладанні договору, за додатковою угодою №2 підлягало сплаті лише 19 116 грн. 55 коп. (87,37*218,8 кг), а тому надміру сплачено бюджетних коштів в розмірі 1 912 грн. 35 коп. За додатковою угодою №3 підлягало сплаті - 24 419 грн. 04 коп. (87,37*279,49 кг), надміру сплачено за поставлений сир твердий 5 128 грн. 60 коп. За додатковою угодою №4 підлягало сплаті 420 893 грн. 62 коп. (87,37*4 817,37 кг), надміру сплачено за сир твердий - 139 248 грн. 54 коп.

З урахуванням дійсної ціни - 44 грн./кг сиру кисломолочного за додатковою угодою № 2 підлягало сплаті лише 260 202 грн. 80 коп. (44*5 913,7 кг), а тому надміру сплачено було за сир кисломолочний 26 020 грн. 20 коп. За додатковою угодою №3 підлягало сплаті - 186 190 грн. 40 коп. (44*4 231,6 кг). надміру сплачено 39 100 грн. 40 коп. за сир кисломолочний. За додатковою угодою №4 підлягало сплаті 2 138 729 грн. 56 коп. (44*48 607,49 кг), надміру сплачено 707 727 грн. 44 коп. за сир кисломолочний.

З урахуванням наведеного прокурор просить суд стягнути з відповідача 919 137 грн. 58 коп., а саме: за додатковою угодою №2 - 1 912,35 грн. (сир твердий) та 26 020,20 грн. (сир кисломолочний); за додатковою угодою №3 5 128,60 коп. (сир твердий) та 39 100,40 коп. (сир кисломолочний); за додатковою угодою №4 139 248,59 коп. (сир твердий) та 707 727,44 грн. (сир кисломолочний).

Водночас, колегією суддів під час дослідження оригіналів первинних бухгалтерських документів було встановлено наступне:

За додатковою угодою №2 від 02.05.2019 всього було поставлено 5 915,4 кг сиру кисломолочного за ціною 48 грн. 40 коп. за 1 кг на загальну суму 286 305 грн. 36 коп.

За додатковою угодою №3 від 05.06.2019 всього було поставлено 4 191,1 кг сиру кисломолочного за ціною 53 грн. 24 коп. за 1 кг на загальну суму 223 134 грн. 16 коп.

Однак, з урахуванням чинної ціни визначеної додатковою угодою №2 від 02.05.2019 в розмірі 48 грн. 40 коп. за 1 кг сиру кисломолочного вартість цього поставленого товару за додатковою угодою №3 становить 186 084 грн. 84 коп., а різниця складає 37 049 грн. 32 коп. (223 134 грн. 16 коп. - 186 084 грн. 84 коп.).

За додатковою угодою №4 від 31.07.2019 всього поставлено у 2019 році 22 954,7 кг сиру кисломолочного за ціною 58 грн. 56 коп. за 1 кг на загальну суму 1 344 227 грн. 23 коп.

Однак з урахуванням ціни визначеної додатковою угодою № 2 від 02.05.2019 в розмірі 48 грн. 40 коп. за 1 кг сиру кисломолочного вартість цього поставленого товару у 2019 становить 1 111 007 грн. 48 коп., а різниця складає 233 219 грн. 75 коп.

У 2020 році всього поставлено 25 437,9 кг сиру кисломолочного за ціною 58 грн. 56 коп. за 1 кг на загальну суму 1 489 643 грн. 42 коп.

Однак з урахуванням ціни визначеної додатковою угодою № 2 від 02.05.2019 в розмірі 48 грн. 40 коп. за 1 кг сиру кисломолочного вартість поставленого у цей рік товару становить 1 231 194 грн. 36 коп., різниця складає 258 449 грн. 06 коп.

Всього у 2019 та 2020 роках по ціні 58 грн. 56 коп. за 1 кг було поставлено 48 392,6 кг сиру кисломолочного. Різниця становить 491 668 грн. 81 коп.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно встановлено та перевірено колегією суддів, що протягом 2019 та 2020 року також відбувалася поставка сиру кисломолочного за ціною 47 грн. 00 коп.

По 47 грн. 00 коп. всього було поставлено 2 200,10 кг сиру кисломолочного на загальну суму 103 404 грн. 70 коп.

Тобто, частину цього товару було поставлено за меншою ціною ніж встановлено додатковою угодою №2 від 02.05.2019.

Щодо поставки сиру твердого судом встановлено наступні обставини:

За додатковою угодою №2 від 02.05.2019 всього поставлено 217,23 кг сиру твердого за ціною 96 грн. 11 коп. за 1 кг на загальну суму 20 877 грн. 97 коп.

За додатковою угодою №3 від 05.06.2019 всього поставлено 296,59 кг сиру твердого за ціною 105 грн. 72 коп. за 1 кг на загальну суму 31 355 грн. 49 коп.

Однак з урахуванням ціни визначеної додатковою угодою № 2 від 02.05.2019 в розмірі 96 грн. 11 коп. за 1 кг сиру твердого вартість товару становить 28 505 грн. 26 коп., різниця складає 2 850 грн. 23 коп.

За додатковою угодою №4 від 31.07.2019 всього у 2019 році поставлено 2 002,786 кг сиру твердого за ціною 116 грн. 29 коп. за 1 кг на загальну суму 232 904 грн. 00 коп.

Однак з урахуванням ціни визначеної додатковою угодою № 2 від 02.05.2019 в розмірі 96 грн. 11 коп. за 1 кг сиру твердого вартість товару становить 192 487 грн. 76 коп., різниця складає 40 416 грн. 24 коп.

У 2020 році всього поставлено 2 866,919 кг сиру твердого за ціною 116 грн. 29 коп. за 1 кг на загальну суму 333 394 грн. 01 коп.

Однак з урахуванням ціни визначеної додатковою угодою № 2 від 02.05.2019 в розмірі 96 грн. 11 коп. за 1 кг сиру твердого вартість товару становить 275 539 грн. 59 коп., різниця складає 57 854 грн. 42 коп.

Разом за 2019 та 2020 роки сиру твердого за ціною 116 грн. 29 коп. за 1 кілограм було поставлено 4 869,705 кг. Різниця в ціні 98 270 грн. 66 коп..

Крім того, у 2020 році поставлявся товар (сир твердий) за ціною 100 грн. 00 коп. за 1 кг. Зокрема, було поставлено 88, 245 кг сиру твердого за ціною 100 грн. 00 коп. за 1 кг на загальну суму 8 824 грн. 50 коп.

Однак з урахуванням ціни визначеної додатковою угодою № 2 від 02.05.2019 в розмірі 96 грн. 11 коп. за 1 кг сиру твердого вартість товару становить 8 481 грн. 23 коп. Різниця складає 343 грн. 27 коп.

Скаржники встановлені судом першої інстанції та перевірені колегією суддів обставини щодо кількості поставленого товару, а також ціни по якій товар поставлявся на підставі тієї чи іншої додаткової угоди у апеляційних скаргах не заперечували.

Згідно ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Щодо доводів апеляційної скарги ТОВ «Каштан-Плюс» з приводу відсутності доказів оплати товару відповідно до умов договору № 17 від 08.04.2019 колегія суддів зазначає наступне.

Так, в матеріалах справи наявна інформація щодо проведених взаєморозрахунків за указаним договором від Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, що була досліджена судом першої інстанції.

Крім того, прокурором наголошувалося та судом вірно враховано загальнодоступну інформацію, що розміщена на Єдиному веб-порталі використання публічних коштів (spending.gov.ua) як підтвердження здійснення оплати товару відповідно до умов договору № 17 від 08.04.2019, оскільки Законом України «Про відкритість використання публічних коштів» передбачено, що Єдиний веб-портал використання публічних коштів - є офіційним державним інформаційним ресурсом у мережі Інтернет, на якому оприлюднюється інформація про використання бюджетних коштів в Україні.

Доступ до інформації, оприлюдненої на єдиному веб-порталі використання публічних коштів, є вільним та безоплатним.

Відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про відкритість використання публічних коштів» інформація, що оприлюднюється згідно з цим Законом, готується розпорядниками та одержувачами коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим і місцевих бюджетів, органами Пенсійного фонду, підприємствами, а також фондами загальнообов'язкового державного соціального страхування та подається ними для оприлюднення на єдиному веб-порталі використання публічних коштів.

Відповідальність за недостовірність і неповноту інформації, оприлюдненої згідно з цим Законом, несуть керівники розпорядників та одержувачів коштів державного та місцевих бюджетів, підприємств, органів Пенсійного фонду, а також фонди загальнообов'язкового державного соціального страхування.

Крім того, відповідно до п. 3 «Порядку оприлюднення на Єдиному веб-порталі використання публічних коштів інформації про платіжні трансакції на єдиному казначейському рахунку» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2015 № 676 установлено, що інформація про проведені органами Казначейства платіжні трансакції у разі, коли на неї не поширюються обмеження, передбачені законодавством, оприлюднюється на веб-порталі у спосіб, що надає можливість користувачам здійснювати пошук даних про операції з руху коштів на рахунки державного та місцевих бюджетів, фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування та інших даних.

Дослідивши матеріали справи, з урахуванням інформації, що наведена в листі Департаменту освіти Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради №106-12-4 від 04.03.2020, а також інформації, що розміщена на веб-порталі використання публічних коштів (spending.gov.ua), та онлайн-платформах Державні закупівлі онлайн та Е-Tender процедура закупівлі: UA-2019-01-15-001677-b Сирні продукти, колегія суддів дійшла висновку, що поставлений відповідачем товар за договором повністю оплачений, а сама процедура закупівлі завершена.

Доказів наявності спору між сторонами щодо виконання зобов'язань за договором поставки №17 відповідачем не надано.

Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс", що накладні на поставку товару після 08.04.2020 не мали братися судом першої інстанції до уваги при обрахунку суми надмірно сплачених грошових коштів за Договором, оскільки додаткова угода №8 до Договору є нікчемною, колегією суддів відхиляються з огляду на таке.

Матеріалами справи та колегією суддів установлено, що 09.04.2020 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та ТОВ «Каштан-Плюс» укладено додаткову угоду № 8 згідно якої на підставі п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони виклали пункт 10.2. Договору у наступній редакції: «Дія Договору припиняється при настанні однієї з умов: а. закінчення терміну дії Договору - 31.12.2020; б. за згодою Сторін; в. з інших підстав, передбачених чинним законодавством України».

Разом з цим, у пункті 3 Додаткової угоди № 8 від 09.04.2020 до договору поставки товару № 17 від 08.04.2019 указано, що згідно вимог ст. 631 Цивільного кодексу України, умови цієї додаткові угоди застосовуються до відносин, які виникли між сторонами до її укладення (з 08.04.2020) і діє в термін, визначений Договором.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що доводи ТОВ «Каштан-Плюс» щодо нікчемності Додаткової угоди № 8 від 09.04.2020 спростовуються і тим, що Управлінням Державної казначейської служби у м. Черкаси Черкаської області узято на облік указану додаткову угоду як бюджетне фінансове зобов'язання, відповідно до вимог наказу Міністерства фінансів України № 309 від 02.03.2012, оскільки моніторингом Єдиного веб-порталу використання публічних коштів (spending.gov.uа) виявлено платіжні доручення за Договором № 17 від 08.04.2019 з посиланням я додаткову угоду № 8 від 09.04.2020.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, у тому числі повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.

Моніторингом веб-сайту «Prozorro - публічні закупівлі» установлено, що електронний варіант указаної додаткової угоди у відповідності до вимог ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» було оприлюднено Замовником.

Також, відхиляючи дані твердження відповідача, колегія суддів вважає, що встановлені обставини приводять до переконливого висновку про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Твердження відповідача у своїй апеляційній скарзі щодо не доведення Черкаською окружною прокуратурою взаємозв'язку між накладними, що наявні в матеріалах справи та договором поставки №17 від 08.04.2019, у зв'язку з тим, що в накладних відсутнє будь-яке посилання на номер договору, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на запит прокурора від 05.01.2021 за № 161-24 вих. щодо надання копій видаткових накладних з приводу поставки сиру твердого та сиру кисломолочного згідно договору № 17 від 08.04.2019 було надано копії запитуваних документів, у тому числі і копії видаткових накладних, які Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради ототожнює з договором № 17 від 08.04.2019 що підтверджується додатками до позову.

Крім того, відповідач у своїй апеляційній скарзі вказує на те, що між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та ТОВ «Каштан-Плюс» 01.02.2019 укладено договір поставки сирних продуктів № 43, зі строком дії до 31.12.2019, що може свідчити проте, що видаткові накладні надані прокурором в обґрунтування позовних вимог можуть відноситися до договору № 43 від 01.02.2019.

Колегія суддів зазначає, що указаний договір має частково інший предмет договору, зокрема сир твердий не менше 50% жирності та сир кисломолочний не менше 15% жирності в порівнянні з договором № 17 від 08.04.2019.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного в сукупності, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що з відповідача підлягає стягненню 630 182 грн. 29 коп. коштів (37 049 грн. 32 коп. + 233 219 грн. 75 коп. + 258 449 грн. 06 коп. + 2 850 грн. 23 коп. + 40 416 грн. 24 коп. + 57 854 грн. 42 коп. + 343 грн. 27 коп.). В решті вимог про стягнення 288 955 грн. 29 коп. судом першої інстанції правомірно відмовлено.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржників викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв'язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 у справі № 925/148/21, за наведених скаржниками доводів апеляційних скарг.

Розподіл судових витрат

Судовий збір розподіляється відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" та Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 у справі № 925/148/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 15.06.2022 у справі № 925/148/21 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційних скарг залишити за скаржниками.

4. Матеріали справи № 925/148/21 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 21.12.2022.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді М.А. Руденко

С.О. Алданова