Постанова від 26.05.2022 по справі 826/15311/18

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 травня 2022 року

Київ

справа №826/15311/18

адміністративне провадження № К/9901/35940/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Губської О.А.,

розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, Товариства з обмеженою відповідальністю «Агромагістраль-Південь» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Приватне підприємство «Полтавабудцентр», «Товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур Констукціон Інтернешнл», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року (головуючий суддя - Мазур А.С.), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (суддя- доповідач - Файдюк В.В., судді: Земляна Г.В., Мєзєнцеа Є.І.)

І. СУТЬ СПОРУ

1. У 2018 році Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - Служба), Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі- ТОВ «Автомагістраль-Південь») звернулись до суду із позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет), треті особи, Приватне підприємство «Полтавабудцентр», Товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл», у якому просили:

-визнати протиправним та скасувати рішення №9285-р/пк-пз від 10 вересня 2018 року постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

- залишити в силі протокол №4 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 25+500 - км 43+741 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг).

2. В обґрунтування позовних вимог позивачі вказали, що відповідач, усупереч положень частини четвертої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» зробив висновок про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» умовам тендерної документації в частині не надання ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію). У свою чергу, починаючи з 01 січня 2016 року суб'єкти господарювання в Україні не можуть отримати вказаний документ через скасування обов'язкової сертифікації та втратою чинності низки нормативних актів. Замість вказаного свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію), ТОВ «Автомагістраль-Південь» подало у складі своєї тендерної пропозиції свідоцтво про технічну компетентність з додатком до нього. Тому у Служби були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь», відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ

3. 06 червня 2018 року на сайті публічних закупівель «Prozzoro» Службою оголошено закупівлю: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 25+500 -км 43+741 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) (ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-06-002175-а).

4. За наслідками розгляду тендерних пропозицій Службою було сформовано протокол №4 від 14 серпня 2018 року, яким вирішено відхилити пропозицію ПП «Полтавабудцентр» та ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл», а тендерні пропозиції ТОВ «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» - допустити до аукціону.

5. ПП «Полтавабудцентр» звернулося до відповідача зі скаргою на протокол №4 від 14 серпня 2018 року.

6. Розглянувши скаргу ПП «Полтавабудцентр», постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 10 вересня 2018 року ухвалила рішення №9285-р/пк-пз, яким зобов'язала Службу відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:45233142-6 ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2018-06-06-002175-а.

7. Відповідно до оскаржуваного рішення №9285-р/пк-пз тендерна пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» підлягала відхиленню як така, що не відповідала умовам тендерної документації, а саме - додатком 2 тендерної документації передбачено, зокрема, інформація про наявність матеріально-технічної бази, зокрема, копії документів, що підтверджують наявність власної або залученої ззовні атестованої служби контролю (лабораторії). При цьому учасник надає копію свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації). Свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію) має відповідати виду робіт (послуг), пов'язаних з предметом закупівлі, а саме - визначення відповідності, обстеження, контроль якості та характеристик будівельних матеріалів, будівельних розчинів та сумішей, що використовуються для влаштування покриттів автомобільних доріг згідно діючих ДСТУ, ГОСТ, ДБН. При наявності власної атестованої служби контролю (лабораторії), документом, що підтверджує її наявність є свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію) з додатком.

8. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» містилася довідка про наявність і компетентність лабораторії від 25 липня 2018 року №0725/2.1.2-Д, відповідно до якої ТОВ «Автомагістраль-Південь» підтверджує наявність власної акредитованої лабораторії контролю для проведення вхідного контролю, а також свідоцтво про технічну компетентність №ІФ 026, видане ДП «Іванофранківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» 05 вересня 2016 року, та чинне до 05 вересня 2016 року, з додатком до нього, яким засвідчено, що пересувна випробувальна лабораторія ТОВ «Автомагістраль-Південь» є технічно компетентною при проведенні вимірювань у сфері (та/або поза сферою) законодавчо регульованої метрології. Галузь технічної компетенції наведена в додатку до цього свідоцтва і є його невід'ємною частиною. Проте свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію) з додатком у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» було відсутнім, що, на думку відповідача, не відповідало умовам тендерної документації в цій частині.

9. Відповідачем в пункті 3.2 оскаржуваного рішення зроблено висновок, що пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідала умовам тендерної документації та мала бути відхилена Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області відповідно до вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

10. Не відхиливши пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь», Служба порушила вимоги частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник відміняє торги, зокрема, у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій. Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників процедури закупівлі, а саме - відхиливши пропозицію ПП «Полтавабудцентр», але не відхиливши пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь», яка також не відповідала умовам тендерної документації, Служба порушила право ПП «Полтавабудцентр» на об'єктивний та неупереджений розгляд його тендерної пропозиції.

11. Позивачі не погоджуючись із рішенням відповідача №9285-р/пк-пз, вважаючи, що воно порушує їх право на подання тендерної пропозиції, звернулися до суду з даним позовом.

III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

12. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року, позовні вимоги задоволено частково.

12.1. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №9285-р/пк-пз від 10 вересня 2018 року.

12.2. Стягнуто на користь Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України понесені витрати по сплаті судового збору в розмірі 881 (вісімсот вісімдесят одна) грн. 00 коп.

12.3. Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України понесені ним судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 881 (вісімсот вісімдесят одна) грн. 00 коп.

12.4. В решті позовних вимог - відмовлено.

13. Приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію) з додатком не є документом, що передбачений чинним законодавством України, а тому його неподання, враховуючи приписи частини четвертої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника публічних закупівель.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

14. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Антимонопольний комітет України звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

15. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

16. В касаційній скарзі позивач підставою касаційного оскарження судових рішень вказує відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме - статті 16 Закону «Про публічні закупівлі», зокрема, щодо надання за для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям встановленим тендерною документацією документів та/або інформації, які вимагалися саме умовами Документації, частини 1 статті 25 щодо завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції, пункту другого частини другої статті 22 вказаного Закону, частини четвертої статті 28 цього Закону щодо того, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність саме вимогам тендерної документації, а не положенням законодавства.

17. На думку скаржника, ненадання свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію) з додатком може слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. У скарзі також наголошено, що замовник при розгляд тендерної пропозиції учасника, не може відступати від вимог тендерної документації, а учасники не можуть надавати документи на власний розсуд, ігноруючи вимоги тендерної документації.

18. Також у касаційній скарзі зазначено, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» було заздалегідь ознайомлено з умовами Документації та у випадку неможливості виконання її умов або ж виявлення у ній дискримінаційних вимог - мало можливість скористатись своїм правом на оскарження цих умов до органу оскарження або звернутись до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

19. Правом на подання відзиву на касаційну скаргу позивачі не скористались.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

20. Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Відповідно до статті 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

22. Нормативно-правовим актом, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України від 25 грудня 2015 року N 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон N 922-VIII).

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

23. Пунктами 27, 29 частини першої статті 1 Закону N 922-VIII встановлено, що суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - це фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

24. Відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 8 Закону N 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

25. Частинами першою, третьою, четвертою статті 16 Закону N 922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

26. Відповідно до частин дев'ятої, одинадцятої статті 18 Закону N 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка с складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

27. Згідно з пунктами 2-3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити:

один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

28. Відповідно до частини першої статті 30 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

29. Частиною першою статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

30. Відносини, що виникають в процесі провадження метрологічної діяльності регулює Закон України від 05 червня 2014 року № 1314-VII «Про метрологію та метрологічну діяльність» (далі - Закон № 1314-VII).

31. Частинами четвертою, п'ятою статті статі 7 Закону № 1314-VII визначено, що повноваження центральних органів виконавчої влади, інших державних органів уповноважувати підприємства та організації, їх відокремлені підрозділи та фізичних осіб - підприємців на проведення певних вимірювань, не пов'язаних з оцінкою відповідності продукції, процесів та послуг, у сфері законодавчо регульованої метрології визначаються законом.

Результати вимірювань повинні бути доступні юридичним і фізичним особам, які мають щодо них обґрунтований інтерес.

32. Згідно із пунктом шостим Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 1314-VII свідоцтва про атестацію на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду, видані в установленому порядку до набрання чинності цим Законом, є чинними протягом визначеного в них строку дії або до прийняття протягом строку дії таких свідоцтв згідно із законами України та відповідно до частини четвертої статті 7 цього Закону рішень центральних органів виконавчої влади, інших державних органів про уповноваження відповідних підприємств та організацій, їх відокремлених підрозділів на проведення певних вимірювань, не пов'язаних з оцінкою відповідності продукції, процесів та послуг, у сфері законодавчо регульованої метрології, але не більш як три роки з дня набрання чинності цим Законом.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

34. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах касаційної скарги.

35. Предметом спору є правомірність рішення постійно діючої адміністративної колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 вересня 2018 року №9285-р/пк-пз, яким зобов'язано Службу відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:45233142-6 ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2018-06-06-002175-а.

36. Підставою для прийняття спірного рішення стала невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь», а саме - у складі пропозиції була відсутня копія свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію).

37. Суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку про відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» умовам Документації та відсутності підстав для її відхилення, оскільки з 01 січня 2016 року набув чинності Закон України від 05 червня 2014 року № 1314-VII «Про метрологію та метрологічну діяльність», яким видача вказаного свідоцтва не передбачена.

38. Верховний Суд не погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій з огляду на наступне.

39. Законодавцем визначено, що тендерна пропозиція подається замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Замовник має право на включення необхідної інформації до тендерної документації лише в межах приписів законодавства.

40. з 01 січня 2016 року набув чинності Закон № 1314-VII, у якому відсутнє поняття атестація лабораторії. Проте, у Прикінцевих та Перехідних положеннях вказаного закону визначено, що свідоцтва про атестацію, які видані раніше, є чинними протягом визначеного в них строку дії, але не більше як три роки з дня набрання чинності Законом № 1314-VII.

41. Спірна закупівля оголошена 06 червня 2018 року, тобто на момент виникнення спірних правовідносин отримати свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію) було неможливо, проте у цей час діяли свідоцтва, які видані до набрання чинності Законом № 1314-VII, наявність такого свідоцтва і була однією із вимог тендерної документації.

42. Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII визначено, що умовою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

43. Враховуючи, що у складі пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» було відсутнє свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію) з додатком, отже така пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.

44. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що неподання свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію) з додатком, враховуючи приписи частини четвертої статті 16 Закону №922-VIII, є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника публічних закупівель.

45. Частинами першою, третьою статті 351 КАС України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

46. Враховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій при ухваленні оскаржуваних рішень неправильно застосували статтю 30 Закону №922-VIII та не застосували Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 1314-VII, Верховний Суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового про відмову у задоволенні позовних вимог.

V. СУДОВІ ВИТРАТИ

47. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

48. Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року у справі №826/15311/18- скасувати.

Ухвалити нове рішення у справі №826/15311/18 про відмову у задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, Товариства з обмеженою відповідальністю «Агромагістраль-Південь» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Приватне підприємство «Полтавабудцентр», «Товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур Констукціон Інтернешнл», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді О.В. Калашнікова

М.В. Білак

О.А. Губська