Рішення від 14.01.2021 по справі 910/11185/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2021Справа № 910/11185/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод"

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "Привід"

про визнання частково недійсним рішення

Представники:

від позивача: Сиротін Д.В.;

від відповідача: Грищенко К.В.;

від третьої особи: не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" (далі - позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19 та 20 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 №32-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №03-22-02/17 в частині Акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод".

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України №32-р/тк є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "Привід".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 (суддя Марченко О.В. ) відмовлено у задоволенні позову Акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод".

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/11185/19 залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.10.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2020 у справі № 910/11185/19 скасовано. Справу № 910/11185/19 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

07.10.2020 матеріали справи № 910/11185/19 надійшли до Господарського суду міста Києва та згідно автоматизованої системи документообігу передані на розгляд судді Щербакова С.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.10.2020 прийнято справу № 910/11185/19 до свого провадження. Розгляд справи здійснюється за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 12.11.2020.

09.11.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" надійшло клопотання, в якому позивач просить суд відкласти розгляд справи у зв'язку з участю позивача в іншому судовому засіданні, призначеному у Господарському суді Черкаської області.

Також, 09.11.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" надійшли письмові пояснення, в яких позивач зазначає, що відповідачем подано копії письмових та електронних доказів, які не можуть бути використані на підтвердження обставин, що входять до предмету спору та є недопустимими, оскільки копії письмових доказів не засвідчені взагалі, а копії електронних доказів не засвідчені електронним цифровим підписом.

09.11. 2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшли пояснення, в яких відповідач зазначає, що використання одних ІР-адрес, доменного імені та приміщення, розташованого за однією адресою свідчить про наявність спільних, узгоджених дій під час проведення торгів. Крім того, відповідач з урахуванням постанови Верховного Суду від 01.10.2020 надав завірені електронним цифровим підписом сканкопії матеріалів справи №03-22-08/17, в тому числі довідку Смілянської об'єднаної ДПІ від 30.08.2017 № 3103/23-04-13-0114.

У судовому засіданні 12.11.2020 судом відкладено розгляд справи на 03.12.2020.

30.11.2020 від Акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" надійшла заява (надіслана на електронну пошту суду), в якій позивач просить суд провести судове засідання, призначене на 03.12.2020 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.12.2020 відмовлено Акціонерному товариству "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" у задоволенні заяви про проведення судового засідання у справі № 910/11185/19, призначеного на 03.12.2020, у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/11185/19 призначено на 14.01.2021.

У цьому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, причин неявки суду не повідомив.

Суд відзначає, що третя особа повідомлялася ухвалами суду про дату, час та місце розгляду даної судової справи, проте у судове засідання представників не направлено.

Відповідно до ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Місцезнаходження юридичної особи визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (стаття 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»).

Так, з метою повідомлення третьої особи про новий розгляд справи судом та про її право подати письмові пояснення, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвали суду у даній справі були направлені судом рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження третьої особи, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: 04211, м. Київ, проспект Героїв Сталінграду, 4-а, проте, до суду повернувся конверт з ухвалами суду з відмітками: «адресат відсутній».

Згідно зі ст. 232 Господарського процесуального кодексу України судовими рішеннями є: ухвали; рішення; постанови; судові накази. Процедурні питання, пов'язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

Пунктом 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня надходження листа до об'єкта поштового зв'язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлявся належним чином.

При цьому, за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Частинами 1, 2 ст.3 Закону України «Про доступ до судових рішень» визначено, що для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.12.2018 у справі № 921/6/18 та від 21.03.2019 у справі № 916/2349/17, а також в ухвалі Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 910/6964/18.

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що третя особа мала право та дійсну можливість ознайомитись з ухвалами суду у даній справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Приймаючи до уваги, що представник третьої особи був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представника третьої особи не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 14.01.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

12.06.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким, зокрема визнано, що Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "ПРИВІД" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ" (оголошення № UA-2016-05-24-000076-b), проведених регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця".

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" штраф у розмірі 501 000, 00 грн.

Визнано, що Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "ПРИВІД" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з ремонту електричних машин локомотивів" (оголошення № UA-2016-07-27-000340-b), проведених регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (п. 4 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" штраф у розмірі 1 353 333, 00 грн.

Визнано, що Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "ПРИВІД" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти)" (оголошення № UA-2016-08-25-000258-a), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (п. 7 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" штраф у розмірі 496 660, 00 грн.

Визнано, що Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "ПРИВІД" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДС3" (оголошення № UA-2016-07-25-000443-b), проведених регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (п. 10 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" штраф у розмірі 796 000, 00 грн.

Визнано, що Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "ПРИВІД" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин НБ-418кб)" (оголошення № UA-2016-09-16-000956-с), проведених регіональною філією "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (п. 13 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" штраф у розмірі 513 993, 00 грн.

Визнано, що Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "ПРИВІД" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серій ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів" (оголошення № UA-2016-08-04-000153-с), проведених регіональною філією "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (п. 16 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено на акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" штраф у розмірі 514 477, 00 грн.

Визнано, що Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "ПРИВІД" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти)" (оголошення № UA-2016-09-16-000492-b), проведених регіональною філією "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (п. 19 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" штраф у розмірі 477 317, 00 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з'ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права. Крім того, позивач зазначає, що відповідачем не встановлено жодного факту обміну між Акціонерним товариством "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "ПРИВІД" інформацією та/або документами з питань, що пов'язані з участю у торгах (у тому числі з питань подання тендерних пропозицій, визначення ціни пропозицій, участі в аукціоні).

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" (далі - АТ "НВП "СЕМЗ") та Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр "ПРИВІД" (далі - ТОВ "НТЦ "ПРИВІД") подали тендерні пропозиції для участі в торгах:

- "Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ" (оголошення № UA-2016-05-24-000076-b), проведених регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця";

- "Послуги з ремонту електричних машин локомотивів" (оголошення № UA-2016-07-27-000340-b), проведених регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця";

- "Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти)" (оголошення № UA-2016-08-25-000258-a), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця";

- "Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДС3" (оголошення № UA-2016-07-25-000443-b), проведених регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця";

- "Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин НБ-418кб)" (оголошення № UA-2016-09-16-000956-с), проведених регіональною філією "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця";

- "Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серій ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів" (оголошення № UA-2016-08-04-000153-с), проведених регіональною філією "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця";

- "Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти)" (оголошення № UA-2016-09-16-000492-b), проведених регіональною філією "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця".

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 13.12.2017 № 37-рп/к об'єднано справи № 03-22-02/17, № 03-22-03/17, № 03-22-04/17, № 03-22-05/17, № 03-22-06/17, № 03-22-07/17, № 03-22-08/17 в одну справу та присвоєно їй № 03-22-02/17.

Тож, Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України розглянуто справу № 03-22-02/17, розпочату за ознаками вчинення АТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Відповідачами в антимонопольній справі № 03-22-02/17 є такі суб'єкти господарювання:

- Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" (АТ "НВП "СЕМЗ"), яке є юридичною особою відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, номер запису 1 024 120 0000 000251 від 24.01.2005, згідно з яким 27.04.2018 здійснено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи та зміну повного і скороченого найменування. До зазначених змін АТ "НВП "СЕМЗ" мало назву - Публічне акціонерне товариство "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" (далі - ПАТ "НВП "СЕМЗ"). Відповідно до пункту 1.4 статуту АТ "НВП "СЕМЗ", затвердженого загальними зборами акціонерів, ПАТ "НВП "СЕМЗ" (протокол від 18.04.2018), Товариство є правонаступником усього майна, прав та обов'язків ПАТ "НВП "СЕМЗ". Згідно з витягом з Реєстру основним видом діяльності АТ "НВП "СЕМЗ" є виробництво електродвигунів, генераторів і трансформаторів (код КВЕД 27.11);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр "ПРИВІД" (ТОВ "НТЦ "ПРИВІД") є юридичною особою відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, номер запису 1 024 102 0000 001474 від 06.11.2012. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, 11.04.2018 та 21.06.2018 було внесено зміни до відомостей про юридичну особу, а саме, зміну щодо місцезнаходження. До внесення зазначених змін місцезнаходження юридичної особи ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" було за адресою: вул. Коробейника, буд. 1, м. Сміла, Черкаська область, 20705.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" є дослідження й експериментальні розробки у сфері інших природничих і технічних наук (КВЕД 72.19). Крім того, серед видів діяльності ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" є виробництво електродвигунів, генераторів і трансформаторів (КВЕД 27.11).

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з'ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2020 у даній справі та передаючи справу № 910/11185/19 на новий розгляд, зазначив, що судами попередніх інстанцій належним чином не оцінено, зокрема, належність, допустимість кожного наявного у справі доказу окремо, а також достатність та взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, припустившись у зв'язку з цим порушення вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об'єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності.

Також, Верховний Суд у вказаній постанові звернув увагу на доводи позивача стосовного того, що надані АМК до суду першої інстанції копії письмових доказів взагалі не засвідчені, а подані скановані копії матеріалів справи № 03-22-02/17 на CD-R диску не засвідчені електронним цифровим підписом, у зв'язку з чим не можуть бути використані на підтвердження обставин, що входять до предмета доказування, і є недопустимими. Також позивач зазначив про те, що у матеріалах справи взагалі відсутня частина документів (довідка Смілянської об'єднаної ДПІ від 30.08.2017 № 3103/23-04-13-0114 та документи, на які АМК посилалося у рішенні як на такі, що повинні мати довільну форму, і які подавалися учасниками торгів). Проте, суди попередніх інстанцій вказували на такі докази як на досліджені та оцінені у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Таким чином, з урахуванням вказівок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 01.10.2020 у справі № 910/11185/19, суд відзначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Як вбачається з матеріалів справи 09.11.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду Антимонопольним комітетом України разом з письмовими поясненнями з метою виконання вказівок Верховного Суду було подано скановані копії матеріалів справи № 03-22-02/17 на CD-R диску засвідчені електронним цифровим підписом, в яких в тому числі міститься довідка Смілянської об'єднаної Державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 № 3103/23-04-13-0114.

Згідно з приписами частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до приписів статті 91 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону.

Таким чином у матеріалах справи наявні засвідчені електронним цифровим підписом скановані копії усіх матеріалів антимонопольної справи № 03-22-02/17 на CD-R диску.

Тож вказані документи відповідають приписами ст. 76, 77, 78, 91 Господарського процесуального кодексу України, відповідно суд приймає їх до уваги під час винесення рішення у даній справі.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (далі - Замовник 1) проведено торги на закупівлю - "Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ" (далі - Торги № 1).

Оголошення про проведення Торгів № 1 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 24.05.2016 за №UA-2016-05-24-000076-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 19.06.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21.06.2016 о 12:45 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 21.06.2016 о 12:24 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: м. Київ, вул. Лисенка, 6.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.06.2016 до 31.12.2016.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах № 1 свої пропозиції подали такі суб'єкти господарювання: ПАТ "НВП "СЕМЗ" із ціною пропозиції - 3 005 400,00 грн; ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" із ціною пропозиції - 3 006 000,00 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів № 1 відбувся 21.06.2016 о 12:24 год. Під час проведення аукціону відповідачі в антимонопольній справі не знижували ціни своїх пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Замовник 1 визначив переможцем Торгів № 1 - ПАТ "НВП "СЕМЗ", яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 005 400 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 29.06.2016 №97).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ "НВП "СЕМЗ" було оприлюднено в електронній системі закупівель 29.06.2016.

За результатами Торгів № 1 Замовником 1 та ПАТ "НВП "СЕМЗ" було укладено договір від 13.07.2016 №ПЗ/Т-16682/НЮ на надання послуг з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ на суму 3 606 480 грн. (з ПДВ); термін дії договору: 13.07.2016 - 31.12.2016.

Крім того, Регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (далі - Замовник 2) проведено торги на закупівлю - "Послуги з ремонту електричних машин локомотивів" (далі - Торги № 2).

Оголошення про проведення Торгів № 2 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 27.07.2016 за №UA-2016-07-27-000340-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 27.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 27.08.2016 о 17:04 год.

Дата та час проведення електронного аукціону: 19.09.2016 о 14:53 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.10.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах № 2 свої пропозиції подали такі суб'єкти господарювання: ПАТ "НВП "СЕМЗ" з ціною пропозиції 8 119 500 грн.; ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" з ціною пропозиції 8 120 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів № 2 відбувся 19.09.2016 о 15:14 год. Під час проведення аукціону відповідачі в антимонопольній справі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 2 визначив переможцем Торгів № 2 ПАТ "НВП "СЕМЗ", яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 8 119 500 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 21.09.2016 №188).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ "НВП "СЕМЗ" було оприлюднено в електронній системі закупівель 21.09.2016.

За результатами Торгів № 2 Замовником 2 та ПАТ "НВП "СЕМЗ" було укладено договір від 11.10.2016 №ПЗ/Т-161117/НЮ на надання послуг із ремонту електричних машин локомотивів на суму 9 743 400 грн. (з ПДВ), термін дії договору - до 31.12.2016. Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2016 №1 до договору від 11.10.2016 №ПЗ/Т-161117/НЮ на надання послуг із ремонту електричних машин локомотивів, сума договору становить 11 606 400 грн. (з ПДВ). Термін дії договору - до 28.02.2017.

Так, Регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (далі - Замовник 3) проведено торги на закупівлю - "Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти)" (далі - Торги № 3).

Оголошення про проведення Торгів № 3 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 25.08.2016 за №UA-2016-08-25-000258-а.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 12.09.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 13.09.2016 о 15:27 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 13.09.2016: лот №1 - о 13:54 год., лот №2 - о 14:20 год., лот №3 - о 14:48 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Львівська обл., м. Львів, територія виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах № 3 свої пропозиції подали такі суб'єкти господарювання:

- за лотом №1 (Ремонт допоміжних електричних машин дизель-поїздів Д1): Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервісенерго" з ціною пропозиції 1 580 000 грн.; Науково-виробниче приватне підприємство "ДАК-Електропром" (далі - Підприємство) з ціною пропозиції 1 149 999 грн.; ПАТ "НВП "СЕМЗ" з ціною пропозиції 950 000 грн.; ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" з ціною пропозиції 850 000 грн.;

- за лотом №2 (Ремонт допоміжних електричних машин дизель-поїздів ДР1А): Товариство з обмеженою відповідальністю "ПМК-14" з ціною пропозиції 274 950 грн.; НВПП «ДАК-Електропром» з ціною пропозиції 274 949 грн.; ПАТ "НВП "СЕМЗ" з ціною пропозиції 275 000 грн.; ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" з ціною пропозиції 289 956 грн.;

- за лотом №3 (Ремонт електричних машин тепловозів ТУ2): Товариство з обмеженою відповідальністю "Південьелектромашсервіс" з ціною пропозиції 495 000 грн.; Товариство з обмеженою відповідальністю "Індустріал-Сервіс Юг" з ціною пропозиції 430 000 грн.; НВПП «ДАК-Електропром» з ціною пропозиції 656 600 грн.; ПАТ "НВП "СЕМЗ" з ціною пропозиції 415 000 грн.; ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" з ціною пропозиції 380 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможців за лотами №1, №2 і №3 Торгів № 3 відбувся 13.09.2016: лот №1 - о 13:54 год., лот №2 - о 14:20 год., лот №3 - о 14:48 год. Під час проведення аукціонів за лотами №1, №2 і №3 учасники Торгів № 3 знижували ціни своїх початкових пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 3 визначив переможцем Торгів № 3 за лотами №1 і №3 ТОВ «НТЦ «ПРИВІД», за лотом №2 - НВПП «ДАК-Електропром» (протокол засідання тендерного комітету Замовника 3 від 19.09.2016 №37-2).

Разом з тим, ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» звернулося з листом від 20.09.2016 №4.2/111 до служби приміських пасажирських перевезень, в якому повідомив, що відмовляється від підписання договору про закупівлю послуг з ремонту за лотами №1 та №3.

У зв'язку з цим Замовник 3 визначив переможцем Торгів 3 за лотами №1 і №3 ПАТ "НВП "СЕМЗ" (протокол засідання тендерного комітету Замовника 3 від 26.09.2016 №37-3).

Повідомлення про намір укласти договір з Підприємством було оприлюднено в електронній системі закупівель 19.09.2016.

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ "НВП "СЕМЗ" було оприлюднено в електронній системі закупівель 27.09.2016.

За результатами Торгів № 3 Замовником 3 та ПАТ "НВП "СЕМЗ" за лотами №1 і №3 укладено договір від 13.10.2016 №Л/НРП-16122/НЮ на суму 1 637 999,98 грн.

За лотом №2 Замовником 3 і НВПП «ДАК-Електропром» укладено договір від 07.10.2016 №Л/НРП-161198/НЮ на суму 329 938,78 грн. Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума договору становить 393 845,37 грн.

Регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (далі - Замовник 4) проведено торги на закупівлю - "Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДСЗ" (далі - Торги № 4).

Оголошення про проведення Торгів № 4 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 25.07.2016 за №UA-2016-07-25-000443-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 25.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 25.08.2016 о 17:04 год.

Дата та час проведення електронного аукціону: 10.10.2016 о 15:15 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.10.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах № 4 свої пропозиції подали такі суб'єкти господарювання: ПАТ "НВП "СЕМЗ" з ціною пропозиції 4 774 800 грн.; ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» з ціною пропозиції 4 776 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів № 4 відбувся 10.10.2016 о 15.36. Під час проведення аукціону відповідачі в антимонопольній справі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 4 визначив переможцем Торгів № 4 ПАТ "НВП "СЕМЗ", яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 4 774 800 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 12.10.2016 №179).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ "НВП "СЕМЗ" було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.10.2016.

За результатами Торгів № 4 Замовником 4 та ПАТ "НВП "СЕМЗ" було укладено договір від 26.10.2016 №ПЗ/Т-161164/НЮ на надання послуг з ремонту тягових електричних машин електровозів ДСЗ на суму 5 729 760 грн. (з ПДВ). Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2016 №2 до зазначеного договору, термін дії договору продовжено до 28.02.2017.

Також, Регіональною філією "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (далі - Замовник 5) проведено торги на закупівлю - "Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів" (далі - Торги № 5).

Оголошення про проведення Торгів № 5 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 16.09.2016 за №UA-2016-09-16-000956-с.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 03.10.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 04.10.2016 о 12:52 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 04.10.2016 о 12:31 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Одеська обл., Одеса, на території виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.11.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах № 5 свої пропозиції подали такі суб'єкти господарювання: ПАТ "НВП "СЕМЗ" з ціною пропозиції 3 075 000 грн.; ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» з ціною пропозиції 3 080 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів № 5 відбувся 04.10.2016 о 12:31 год. Під час проведення аукціону відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 5 визначив переможцем Торгів № 5 ПАТ "НВП "СЕМЗ", яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 080 000 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 10.10.2016 №138).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ "НВП "СЕМЗ" було оприлюднено в електронній системі закупівель 11.10.2016.

За результатами Торгів № 5 Замовником 5 та ПАТ "НВП "СЕМЗ" було укладено договір від 26.10.2016 №ОД/Т-16-872НЮ на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів на суму 3 690 000 грн. (з ПДВ). Відповідно до додаткової угоди від 29.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума за договором становить 4 428 000 грн. і термін дії договору продовжено до 31.03.2017.

Регіональною філією "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (далі - Замовник 6) проведено торги на закупівлю - "Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серії ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів" (далі - Торги № 6).

Оголошення про проведення Торгів № 6 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 04.08.2016 за №UA-2016-08-04-000153-с.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 23.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 25.08.2016 о 12:00 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 25.08.2016 об 11:39 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, на території переможця.

Термін поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах № 6 свої пропозиції подали такі суб'єкти господарювання: ПАТ "НВП "СЕМЗ" з ціною пропозиції 3 086 182,80 грн.; ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» з ціною пропозиції 3 086 859,60 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів № 6 відбувся 25.08.2016 об 11.39. Під час проведення аукціону Відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 6 визначив переможцем Торгів № 6 ПАТ "НВП "СЕМЗ", яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 086 182,80 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 20.09.2016 №350).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ "НВП "СЕМЗ" було оприлюднено в електронній системі закупівель 21.09.2016.

За результатами Торгів № 6 Замовником 6 та ПАТ "НВП "СЕМЗ" було укладено договір від 10.10.2016 №ПР/Т-16764/НЮ на надання послуг з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серії ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів на суму 3 086 182,80 грн. (з ПДВ); термін дії договору - до 31.12.2016.

Регіональною філією "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (далі - Замовник 7) проведено торги на закупівлю - "Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти)" (далі - Торги № 7).

Оголошення про проведення Торгів № 7 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 16.09.2016 за №UA-2016-09-16-000492-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 03.10.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 04.10.2016 о 15:53 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 04.10.2016: лот №1 - о 15:19 год, лот № 2 - о 15:32 год., лот №3 - об 11:04 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Одеська обл., м. Одеса, на території виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.11.2016 до 30.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах № 7 свої пропозиції подали такі суб'єкти господарювання:

- за лотом №1 (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006): АТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 650 000 грн.; ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» з ціною пропозиції 755 000 грн.;

- за лотом №2 (Послуги з ремонту електричних машин НБ-514): АТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 1 870 000 грн.; ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» з ціною пропозиції 1 871 400 грн.;

- за лотом №3 (Послуги із ремонту електричних машин ДК-806): АТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 225 000 грн.; ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» з ціною пропозиції 237 500 грн.

Аукціон щодо визначення переможців за лотами №1, №2 і №3 Торгів № 7 відбулися 04.10.2016 о 15:19 год., 15:32 год. і об 11:04 год. відповідно. Під час проведення аукціонів за лотами №1, №2 і №3 відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 7 визначив переможцем Торгів № 7 за лотами №1, №2 і №3 ПАТ "НВП "СЕМЗ" (протокол засідання тендерного комітету Замовника 7 від 10.10.2016 №141).

Повідомлення про намір укласти договір за лотами №1, №2 і №3 з ПАТ "НВП "СЕМЗ" було оприлюднено в електронній системі закупівель 11.10.2016.

За результатами Торгів № 7 за лотами №1, №2 і №3 Замовником 7 та ПАТ "НВП "СЕМЗ" укладено договір від 26.10.2016 №ОД/Т-16-873/НЮ на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів на суму 3 294 000 грн. Відповідно до додаткової угоди від 29.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума договору становить 3 918 000 грн., термін дії договору - до 31.03.2017.

Щодо використання АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» приміщення за однією адресою, суд зазначає наступне.

Так, ПАТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» на момент проведення Торгів №№ 1 - 7 були зареєстровані за однією адресою, а саме: вул. Коробейника, 1, м. Сміла, Черкаська обл., 20705; зазначена будівля є власністю ПАТ "НВП "СЕМЗ".

При цьому, між ПАТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» було укладено договір оренди від 10.06.2013 №5 та додаткові угоди до нього, відповідно до якого ПАТ "НВП "СЕМЗ" передало ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» у строкове, платне, тимчасове користування нежитлове приміщення, яке розташоване в приміщенні заводоуправління за адресою: Україна, 20705, Черкаська обл., м. Сміла, вул. Коробейника, 1.

Таким чином, позивач та третя особа під час проведення № Торгів 1 - 7 використовували для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою, що створило умови для обміну між ними інформацією під час підготовки до участі в Торгах №№ 1 - 7.

Крім того, за інформацією, наданою Державним підприємством "Прозорро" листом від 31.05.2017 №206/1585/07, ПАТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» брали участь у Торгах № 1 - 7 через авторизований електронний майданчик "SmartTender.biz." Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Інформаційні технології" (далі - ТОВ НВП "Інформаційні технології").

ТОВ НВП "Інформаційні технології" листом від 01.06.2017 №279 надало інформацію щодо ІР-адрес ПАТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ «НТЦ «ПРИВІД», з яких здійснювався вхід до кабінету учасника та інші дії (наведені у таблиці 1 оскаржуваного рішення ) та вхід до аукціонів (наведені у таблиці 2 оскаржуваного рішення).

Отже, під час участі в Торгах № 1 - 7, ПАТ "НВП "СЕМЗ" використовувало ІР-адреси 195.66.65.75 та 176.67.0.14, а ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» використовував ІР-адреси 195.66.65.78 та 176.67.0.123.

Відповідно до інформації з бази "RIPE", на яку покладено функції реєстратора ресурсів глобальної мережі Інтернет у відповідному регіоні, ІР-адреси 176.67.0.14 та 176.67.0.123 виділені провайдеру - Товариству з обмеженою відповідальністю "МАКЛАУТ-ІНВЕСТ", ІР-адреси 195.66.65.78 та 195.66.65.75 виділені провайдеру - Товариству з обмеженою відповідальністю "Інтернет-Мережі" (далі - ТОВ "Інтернет-Мережі") (м. Сміла).

За інформацією, наданою ТОВ "Інтернет-Мережі" листом від 07.08.2017 №б/н, між ТОВ "Інтернет-Мережі" та ПАТ "НВП "СЕМЗ" укладено договір від 01.07.2012 №35-4.3/158, відповідно до якого надаються послуги цілодобового доступу до інформації в мережі Інтернет. ІР-адреса 195.66.65.78 входить до блоку ІР-адрес 195.66.65.72/29 (195.66.65.74-195.66.65.78), які надаються ПАТ "НВП "СЕМЗ" з 01.07.2012 у вигляді віртуальної локальної мережі (VLAN).

ТОВ "Інтернет-Мережі" послуг із доступу до мережі Інтернет ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» не надавало.

Так, за інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Маклаут Регіон" (далі - ТОВ "Маклаут Регіон") листом від 26.06.2017 №41, між ТОВ "Маклаут Регіон" та ПАТ "НВП "СЕМЗ" укладено договір від 01.05.2015 №3829, відповідно до якого надаються послуги доступу до мережі Інтернет (тариф "Безлімітний 1 Гбіт/сек.") та дві послуги постійних ІР-адрес 176.67.0.14; 176.67.0.123.

При цьому, між ТОВ "Маклаут Регіон" і ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» договори на надання послуг доступу до мережі Інтернет також не укладалися.

Тобто, ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» подавав тендерні пропозиції для участі в Торгах 1 - 7 з ІР-адрес 195.66.65.78, 176.67.0.123, які надаються ПАТ "НВП "СЕМЗ" відповідно до договорів від 01.07.2012 №35-4.3/158 та від 01.05.2015 №3829.

Таким чином, той факт, що ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» завантажував тендерні пропозиції з використанням ІР-адрес, які виділені для користування ПАТ "НВП "СЕМЗ", свідчить про спільне здійснення АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах №№ 1 - 7.

При цьому, за умови існування дійсної конкуренції між позивачем та третьою особою, ПАТ "НВП "СЕМЗ" утрималося б від дій щодо забезпечення в Торгах №№ 1 - 7 ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» шляхом надання доступу до телекомунікаційних мереж, який давав можливість завантажити пропозиції та взяти участь в аукціонах у Торгах № 1 - 7.

Щодо використання ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» засобів зв'язку, які належать ПАТ "НВП "СЕМЗ", суд зазначає наступне.

ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» на бланках документів, завантажених у складі своїх тендерних пропозицій під час участі в Торгах №№ 1 - 7, зазначило для зв'язку з ним телефонні номери НОМЕР_1 та (04733) 3-63-09. Також вказані телефонні номери були зазначені як контактні ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (до дати перереєстрації у зв'язку зі зміною адреси - 11.04.2018).

Згідно з інформацією, наданою ПАТ "Укртелеком" листом від 23.06.2017 №1788-вих-80D731-80D922-2017, телефонні номери (04733) 2-96-86 та (04733) 3-63-09 відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 20.05.2011 №725, виділені для користування ПАТ "НВП "СЕМЗ".

ТОВ НВП "Інформаційні технології" листом від 01.06.2017 №279 надало реєстраційні дані АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» під час участі в Торгах №№ 1 - 7.

Реєстрацію ТОВ «НТЦ «ПРИВІД'на майданчику було здійснено ОСОБА_2 , тел. НОМЕР_2 , e-mail реєстрації: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ним же були подані пропозиції за Торгами №№ 1 - 7.

В свою чергу, ПАТ "НВП "СЕМЗ" реєстрацію на майданчику було здійснено ОСОБА_3 , тел. НОМЕР_3 , e-mail реєстрації: ІНФОРМАЦІЯ_2 , пропозиції за Торгами №№ 1 - 7 були подані ОСОБА_4 (логін входу/ e-mail ІНФОРМАЦІЯ_3 , тел. ІНФОРМАЦІЯ_4 .

ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» у своєму e-mail: aabramov@semz.info використав доменне ім'я ПАТ "НВП "СЕМЗ" - semz.info.

Реєстрація та забезпечення підтримки доменного імені semz.info здійснена/здійснюється Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтернет Інвест", відповідно до договорів на надання послуг із реєстрації доменного імені (імен) від 11.09.2012 №430525063/12, від 20.09.2016 №430525063, укладених з ПАТ "НВП "СЕМЗ".

За інформацією ПАТ "НВП "СЕМЗ" (лист від 31.08.2017 №43-181/05), використання ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» ІР-адрес, доменного імені, телефонних номерів ПАТ "НВП "СЕМЗ" відбувалося за договором оренди від 10.06.2013 №5.

Також вказаним листом ПАТ "НВП "СЕМЗ" повідомило, що вартість користування ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» електричною мережею 220В (із заземленням) та каналами зв'язку, а також користування телефонними номерами (04733) 2-96-86 та (04733) 3-63-09 включено до орендної плати.

Так, відповідно до пункту 2.1 договору оренди від 10.06.2013 №5, щомісячна орендна плата становила 80 грн. за 1 кв.м. (з ПДВ), що загалом становило 6 904 грн. (з ПДВ) на місяць. Відповідно до додаткової угоди від 02.09.2015 №3 до договору від 10.06.2013 №5, з 01.09.2015 змінилася загальна площа приміщення ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» та щомісячна орендна плата загалом становила 690 грн. (з ПДВ) на місяць.

В той же час, за інформацією, наданою ПАТ "НВП "СЕМЗ" листом від 31.08.2017 №43-181/05, з 2015 року по 2016 рік орендної плати від ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» позивач не отримував.

ПАТ "НВП "СЕМЗ", на підтвердження сплати ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» орендної плати згідно з договором оренди від 10.06.2013 №5 від часу його дії до 2015 року надано копії банківських виписок: від 30.10.2013 №240 на суму 13 808 грн. (плата за вересень, жовтень), від 23.09.2013 №197 на суму 6 904 грн. (плата за серпень), від 07.08.2013 №159 на суму 6 904 грн. (плата за липень).

Тобто за наданою ПАТ "НВП "СЕМЗ" інформацією, остання сплата за оренду приміщення ПАТ "НВП "СЕМЗ" з боку ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» була здійснена за жовтень 2013 року.

В той же час за результатами аналізу руху коштів за банківським рахунком № НОМЕР_4 Центру за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 (інформація надана листом ПАТ "СБЕРБАНК" від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ) встановлено, що протягом 2016 року ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» не здійснював жодних перерахувань грошових коштів на банківські рахунки ПАТ "НВП "СЕМЗ".

При цьому, незважаючи на заборгованість ТОВ «НТЦ «ПРИВІД», ПАТ "НВП "СЕМЗ" продовжувало надавати йому зазначені послуги.

Отже, ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» під час участі в Торгах №№ 1 - 7 використовувало приміщення, орендоване в ПАТ "НВП "СЕМЗ", доменне ім'я ПАТ "НВП "СЕМЗ", ІР-адреси, надані для користування ПАТ "НВП "СЕМЗ", та телефонні номери, які виділені ПАТ "НВП "СЕМЗ", тобто його конкуренту, не сплачуючи відповідні платежі.

Вказане свідчить про спільне здійснення АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах №№ 1 - 7.

Щодо перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД».

Так, під час проведення розслідування у антимонопольній справі було встановлено, що як до, так і під час проведення Торгів №№ 1 - 7 майже всі працівники ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» працювали або працюють у ПАТ "НВП "СЕМЗ" (листи: головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області від 14.08.2017 №7494/05-02, Смілянської об'єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114).

Згідно з наданою інформацією, з ІІІ кварталу 2015 року та на час проведення Торгів №№ 1 - 7 у ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» працювали лише два працівники - ОСОБА_5 (керівник) та ОСОБА_6 (головний бухгалтер). Разом з тим ОСОБА_5 працював у ПАТ "НВП "СЕМЗ" (січень - листопад 2012 року), а ОСОБА_6 (січень 2012 року - грудень 2016 років та на момент проведення Відділенням АМК позапланової виїзної перевірки) перебувала у трудових відносинах з ПАТ "НВП "СЕМЗ", займаючи посаду заступника головного бухгалтера.

Тобто ОСОБА_6 під час проведення Торгів №№ 1 - 7 працювала головним бухгалтером ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» та одночасно - заступником головного бухгалтера ПАТ "НВП "СЕМЗ".

Відтак, ПАТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» мали зв'язок між собою через фізичну особу - ОСОБА_6 , яка в період проведення Торгів №№ 1 - 7 одночасно перебувала у трудових відносинах з обома відповідачами в антимонопольній справі.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" бухгалтерський облік та фінансова звітність ґрунтуються, зокрема, на принципі повного висвітлення, а саме, фінансова звітність повинна містити всю інформацію про фактичні та потенційні наслідки господарських операцій та подій, здатних вплинути на рішення, що приймаються на її основі.

Разом з тим, частиною четвертою статті 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачено, що для забезпечення ведення бухгалтерського обліку підприємство самостійно з дотриманням вимог цього Закону обирає форми його організації, зокрема, через введення до штату підприємства посади бухгалтера або створення бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером.

Таким чином, одночасне перебування однієї і тієї ж фізичної особи, яка займала посади головного бухгалтера та заступника головного бухгалтера у трудових відносинах з ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» та ПАТ "НВП "СЕМЗ", може свідчити про спільне здійснення відповідачами в антимонопольній справі господарської діяльності, у зв'язку із чим відповідачі в антимонопольній справі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Крім того Комітетом, встановлено, що між ПАТ "НВП "СЕМЗ" та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» укладено ліцензійний договір від 30.09.2015 №10000-2.2/111, за умовами пункту 2.1 якого ліцензіар (ТОВ «НТЦ «ПРИВІД») надає ліцензіату (ПАТ "НВП "СЕМЗ") на термін дії договору та за винагороду, яку виплачує ліцензіат, невиключну ліцензію на використання винаходу "Спосіб модернізації колісно-моторного блоку для тягового рухомого складу залізниць", права ліцензіара на який засвідчується патентом №104984.

За 2016 рік загальна сума перерахованих коштів ПАТ "НВП "СЕМЗ" за ліцензійним договором від 30.09.2015 №10000-2.2/111 ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» становила 350 499,27 грн.

Водночас ліцензійним договором від 30.09.2015 №10000-2.2/111 за використання ПАТ "НВП "СЕМЗ" винаходу передбачені чіткі умови та розмір сплати винагороди ТОВ «НТЦ «ПРИВІД».

Однак, ПАТ "НВП "СЕМЗ" листом від 14.09.2017 №43-191/05 повідомило, що зведені бухгалтерські дані щодо обсягу виробництва та реалізації продукції за ліцензією, а також дані про ціни продажу продукції за ліцензією за 2016 рік не формувалися, винагорода сплачувалася ним протягом 2016 року на підставі виставлених ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» рахунків.

При цьому, використання винаходу та його реалізація ПАТ "НВП "СЕМЗ" протягом 2016 року не здійснювалися, зазначені виплати проводилися як авансові платежі.

Так, ПАТ "НВП "СЕМЗ" щодо підстав проведення розрахунків з ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» надано пояснення у такому порядку:

"… 13.10.2015 року ТОВ "НТЦ "Привід" звернулося з листом до ПАТ "НВП "СЕМЗ", в якому повідомлялося про критичний фінансовий стан, що ставить під загрозу, можливість ефективного та тривалого підтримання чинності патенту, що є предметом ліцензійних правовідносин.

У листі ТОВ "НТЦ "Привід" …викладено пропозицію здійснити авансові платежі по ліцензійному договору №10000-2.2/111 для покриття мінімальних потреб товариства в проведенні платежів обов'язкового призначення, що дасть змогу зберегти можливість подальшого господарювання ТОВ "НТЦ "Привід", в тому числі й щодо підтримання патенту на винахід.

Вказані авансові платежі запропоновано перераховувати згідно виставлених рахунків ТОВ "НТЦ "Привід", а лист від 13.10.2015 року розглядати як пропозицію корегування (уточнення) можливого порядку розрахунків по ліцензійному договору №10000-2.2/111" (мовою оригіналу).

Також Комітетом встановлено, що винахідники винаходу за патентом України №104984, до винаходу працювали на ПАТ "НВП "СЕМЗ", а після звільнення з ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" знову почали працювати на ПАТ "НВП "СЕМЗ" (крім ОСОБА_5 ).

Винахідниками винаходу "Спосіб модернізації колісно-моторного блока для тягового рухомого складу залізниць" за патентом України №104984 є: Русятинський Олександр Євгенійович (керівник Центру у січні - лютому 2015 року), ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Власник - Центр.

Перехід працівників з одного товариства на інше свідчить, що учасники торгів були обізнані про господарську діяльність один одного, що могло сприяти обміну інформацією між ними.

Так, у ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" наявні банківські рахунки в Публічному акціонерному товаристві "Райффайзен Банк Аваль" (далі - ПАТ "Райффайзен Банк Аваль") та Публічному акціонерному товаристві "СБЕРБАНК" (далі - ПАТ "СБЕРБАНК") (зазначені на бланку ТОВ "НТЦ "ПРИВІД").

Згідно з інформацією, наданою ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" листом від 17.08.2017 №81-15-9/5686-БТ, у період з 01.01.2016 по 31.12.2016 у банку обліковувалися чотири поточних рахунки ТОВ "НТЦ "ПРИВІД", за якими рух коштів не відбувався.

Смілянською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Черкаській області були взяті на облік банківські рахунки ТОВ "НТЦ "ПРИВІД", відкриті в ПАТ "СБЕРБАНК" (всього вісім рахунків) (лист Смілянської об'єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114).

ПАТ "СБЕРБАНК" листом від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ надало виписку за особовими рахунками ТОВ "НТЦ "ПРИВІД", а саме про рух коштів за рахунком № НОМЕР_4 за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 з контрагентами.

За всіма іншими рахунками ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" за аналогічний період рух коштів відсутній.

Під час аналізу руху коштів за рахунком № НОМЕР_4 ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" було встановлено, що протягом періоду з 01.01.2016 по 31.12.2016 за кредитом зазначеного рахунку проводилися постійні виплати різними сумами з боку ПАТ "НВП "СЕМЗ" як винагорода за винахід, згідно з договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Зазначені виплати ПАТ "НВП "СЕМЗ" фактично покривали всі витрати ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" за дебетом вказаного рахунку (наприклад, такі як: заробітна плата та аванси; збір 13804, підтримання чинності патенту України №104984; послуги із проведення електронних торгів на продаж та закупівлю товарів; комісія за надання гарантії та інші).

Рух коштів за рахунком № НОМЕР_4 ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" за період 31.12.2015 по 30.12. 2016: вхідний залишок за кредитом на початок - 819,80 грн.; вихідний залишок за кредитом на кінець - 408,79 грн.; період - 31.12.2015 - 30.12.2016; дебет (всього оборотів) - 350 910,38 грн.; кредит (надходження від ПАТ "НВП "СЕМЗ" ) (всього оборотів) - 350 499,27 грн.

Будь-які кошти від інших суб'єктів господарювання, крім ПАТ "НВП "СЕМЗ", протягом 2016 року на банківський рахунок № НОМЕР_4 ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" не надходили.

Відповідно до додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за 2016 рік ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" (надано листом Смілянської об'єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114) у розділі І. Податкові зобов'язання у Таблиці 1. Операції на митній території України, що оподатковуються податком на додану вартість за основною ставкою та ставкою 7%, крім ввезення товарів на митну територію України, зазначено нулі та прочерки.

Тобто, ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" протягом 2016 року фактично господарської діяльності не здійснював.

Отже, перерахування ПАТ "НВП "СЕМЗ" протягом 2016 року грошових коштів ТОВ "НТЦ "ПРИВІД", які покривали всі його витрати, свідчить про єдність економічних інтересів у відповідачів в антимонопольній справі, відсутність конкуренції між ними та фінансову підтримку господарської діяльності ТОВ "НТЦ "ПРИВІД".

Оскільки ПАТ "НВП "СЕМЗ" не використовувало та не реалізовувало винахід, відповідно ним не отримано жодних прибутків від сплати винагороди ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" за цей винахід, не було ніякої іншої компенсації за користування цими коштами ТОВ "НТЦ "ПРИВІД"; з огляду на інфляційні показники та інші чинники, ПАТ "НВП "СЕМЗ" замість можливого прибутку отримувало наявний збиток.

Тобто, ПАТ "НВП "СЕМЗ", вилучивши з обороту товариства кошти, усвідомлено ризикувало втратити можливий прибуток з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Наведене забезпечило можливість ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" брати участь у торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ПАТ "НВП "СЕМЗ" та ТОВ "НТЦ "ПРИВІД".

Розміщення, отримання й передання інформації та документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією забезпечує авторизований майданчик - авторизована уповноваженим органом (Мінекономрозвитку) інформаційно-телекомунікаційна система, яка є частиною електронної системи закупівель.

Учасники брали участь у Торгах №№ 1 - 7 через один і той самий авторизований електронний майданчик "SmartTender.biz." ТОВ НВП "Інформаційні технології".

ТОВ НВП "Інформаційні технології" листом від 01.06.2017 №279 повідомило, що на "SmartTender.biz." учасники формують рахунки через свій особистий кабінет, та після сплати коштів ці кошти зараховуються на баланс користувача й списуються безпосередньо під час подання пропозиції за процедурою.

Згідно з платіжними дорученнями, наданими ТОВ НВП "Інформаційні технології", відповідачами в антимонопольній справі з особистих банківських рахунків були сплачені кошти за участь у торгах: ПАТ "НВП "СЕМЗ" від 28.09.2016 №6163 на суму 17 340 грн. та ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" від 29.09.2016 №95 на суму 15 912 грн.

У той же час, за результатами аналізу інформації, наданої ПАТ "СБЕРБАНК" листом від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ, було встановлено, що за кредитом банківського рахунку ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" №26005013037431 на 29.09.2016 (початок дня) вхідний залишок становив 1 593,30 грн.

При цьому ПАТ "НВП "СЕМЗ" 29.09.2016 о 12:19 год. на зазначений рахунок ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" було перераховано кошти в сумі 17 340 грн. як винагороду за винахід за договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Після зазначеного перерахування коштів ПАТ "НВП "СЕМЗ", ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" о 13:16 год. було здійснено перерахування коштів ТОВ НВП "Інформаційні технології" у сумі 15 912 грн.

Таким чином, ПАТ "НВП "СЕМЗ" забезпечило участь ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" у Торгах №№ 1 - 7.

Замовниками в Торгах №№ 2 і 4 вимагалося від учасників торгів внесення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді оформленої електронної банківської гарантії.

Електронні банківські гарантії були отримані відповідачами в антимонопольній справі в одному й тому ж банку - ПАТ "Діамантбанк" (м. Київ).

За інформацією, наданою ПАТ "Діамантбанк" листом від 21.06.2017 №2476/14.4, ПАТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" було сплачено комісію за надання електронних банківських гарантій шляхом безготівкового перерахування коштів.

ПАТ "Діамантбанк" надано платіжні доручення, відповідно до яких відповідачами в антимонопольній справі з особистих банківських рахунків сплачені кошти (комісія) за надання електронних банківських гарантій: ПАТ "НВП "СЕМЗ" від 22.08.2016 №425 на суму 1 000 грн. та від 22.08.2016 №426 на суму 1 400 грн.; ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" від 22.08.2016 №86 на суму 1 000 грн. та від 22.08.2016 №87 на суму 1 400 грн.

Сплачені ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" кошти (комісія) за надання електронних банківських гарантій ПАТ "Діамантбанк" - це кошти, які були отримані ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" від ПАТ "НВП "СЕМЗ" як винагорода за винахід згідно з договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Так, ПАТ "НВП "СЕМЗ" 22.08.2016 о 14:16 год. на банківський рахунок ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" перераховано кошти в сумі 7 500 грн., а о 14:59 год. ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" було проведено платежі за надання електронних банківських гарантій.

На банківському рахунку ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" на 22.08.2016 були наявні кошти в сумі 5 477,38 грн., які попередньо отримані ним від ПАТ "НВП "СЕМЗ" як винагорода за договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11 (надходження: від 19.08.2016, від 09.08.2016 та інші).

Тобто, ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" було сплачено комісію ПАТ "Діамантбанк" за надання електронних банківських гарантій за рахунок коштів, отриманих від ПАТ "НВП "СЕМЗ".

За умови наявності конкуренції між відповідачами в антимонопольній справі під час їх участі в Торгах №№ 1 - 7 ТОВ "НТЦ "ПРИВІД", як повноцінний учасник, повинен був мати власні кошти чи інші джерела походження коштів, які сплачувалися ним авторизованому електронному майданчику "SmartTender.biz." та ПАТ "Діамантбанк" для участі в Торгах №№ 1 - 7.

Участь Центру у Торгах №№ 1 - 7, завдяки перерахуванню коштів від ПАТ "НВП "СЕМЗ", призводила до неможливості відміни Замовниками 1 - 7 Торгів №№ 1 - 7 відповідно до частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з поданням для участі в них менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до тендерної документації Замовників 1 - 7 єдиним критерієм оцінки для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів є ціна тендерної пропозиції учасників. Пропозиція конкурсних торгів учасників, ціна якої є найменшою за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, визнається найвигіднішою, а такий учасник визначається переможцем тендерних торгів. Отже, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Натомість під час участі в аукціонах Торгів №№ 1, 2, 4 - 7 ПАТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" жодного разу не знижували ціни.

Цінова пропозиція ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" у вказаних торгах завжди була більшою за цінову пропозицію ПАТ "НВП "СЕМЗ", що й забезпечувало останньому перемогу у торгах.

Така поведінка ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" щодо подання дорожчих цінових пропозицій та залишення їх незмінними й більшими за цінові пропозиції конкурента (ПАТ "НВП "СЕМЗ") під час проведення електронних аукціонів свідчить про те, що ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" не мав наміру перемагати в цих торгах.

Разом з тим, під час участі ПАТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" в аукціоні за лотом №1 Торгів № 3 відповідачі в антимонопольній справі здійснили максимальне зниження початкової цінової пропозиції порівняно з іншими учасниками торгів: ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" - на 54,2%, ПАТ "НВП "СЕМЗ" - на 49,6%, ПП «НВПП «ДАК-Електропром» - на 28%, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервісенерго" - на 16,2%. Водночас кінцева цінова пропозиція ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" була нижчою за цінові пропозиції інших учасників та на 100 000 грн. нижчою за цінову пропозицію ПАТ "НВП "СЕМЗ".

Інформація про цінові пропозиції за лотом №1 наведені у таблиці 4 оскаржуваного рішення, а саме:

- ПП «НВПП «ДАК-Електропром»: початкова цінова пропозиція - 1 597 178 грн.; 1 раунд аукціону - 1 490 260 грн.; 2 раунд аукціону - 1 149 999 грн.; 3 раунд аукціону - 1 149 999 грн.;

- ТОВ "НТЦ "ПРИВІД": початкова цінова пропозиція - 1 856 584 грн.; 1 раунд аукціону - 1 856 584 грн.; 2 раунд аукціону - 1 262 000 грн.; 3 раунд аукціону - 850 000 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервісенерго": початкова цінова пропозиція - 1 885 635,62 грн.; 1 раунд аукціону - 1 876 202 грн.; 2 раунд аукціону - 1 866 000 грн.; 3 раунд аукціону - 1 580 000 грн.;

- ПАТ "НВП "СЕМЗ": початкова цінова пропозиція - 1 886 192 грн.; 1 раунд аукціону - 1 490 261 грн.; 2 раунд аукціону - 1 150 000 грн.; 3 раунд аукціону - 950 000 грн.

Під час участі ПАТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" в аукціоні за лотом №2 Торгів № 3 відповідачі в антимонопольній справі також здійснювали зниження ціни. Кінцева цінова пропозиція ПАТ "НВП "СЕМЗ" була на 14 956 грн. меншою за цінову пропозицію ТОВ "НТЦ "ПРИВІД".

Інформація про цінові пропозиції за лотом №2 наведені у таблиці 4.1 оскаржуваного рішення, а саме:

- ПП «НВПП «ДАК-Електропром»: початкова цінова пропозиція - 401 952 грн.; 1 раунд аукціону - 349 499 грн.; 2 раунд аукціону - 304 799,50 грн.; 3 раунд аукціону - 274 949 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ПМК-14": початкова цінова пропозиція - 404 708,54 грн.; 1 раунд аукціону - 349 500 грн.; 2 раунд аукціону - 304 800 грн.; 3 раунд аукціону - 274 950 грн.;

- ПАТ "НВП "СЕМЗ": початкова цінова пропозиція - 436 980 грн.; 1 раунд аукціону - 350 000 грн.; 2 раунд аукціону - 305 000 грн.; 3 раунд аукціону - 275 000 грн.;

- ТОВ "НТЦ "ПРИВІД": початкова цінова пропозиція - 437 070 грн.; 1 раунд аукціону - 437 070 грн.; 2 раунд аукціону - 345 000 грн.; 3 раунд аукціону - 289 956 грн.

Під час участі ПАТ "НВП "СЕМЗ" і ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" в аукціоні за лотом №3 Торгів № 3, учасники знижували ціни. Цінова пропозиція ПАТ "НВП "СЕМЗ" була на 35 000 грн. більшою за цінову пропозицію ТОВ "НТЦ "ПРИВІД".

Інформація про цінові пропозиції за лотом №3 наведені у таблиці 4.2 оскаржуваного рішення, а саме:

- ТОВ "Південьелектромашсервіс": початкова цінова пропозиція - 625 000 грн.; 1 раунд аукціону - 495 000 грн.; 2 раунд аукціону - 495 000 грн.; 3 раунд аукціону - 495 000 грн.;

- ТОВ "Індустріал-Сервіс Юг": початкова цінова пропозиція - 650 000 грн.; 1 раунд аукціону - 499 999 грн.; 2 раунд аукціону - 430 000 грн.; 3 раунд аукціону - 430 000 грн.;

- ПАТ "НВП "СЕМЗ": початкова цінова пропозиція - 656 560 грн.; 1 раунд аукціону - 500 000 грн.; 2 раунд аукціону - 432 000 грн.; 3 раунд аукціону - 415 000 грн.;

- ПП «НВПП «ДАК-Електропром»: початкова цінова пропозиція - 656 600 грн.; 1 раунд аукціону - 656 600 грн.; 2 раунд аукціону - 656 600 грн.; 3 раунд аукціону - 656 600 грн.;

- ТОВ "НТЦ "ПРИВІД": початкова цінова пропозиція - 656 700 грн.; 1 раунд аукціону - 624 000 грн.; 2 раунд аукціону - 494 000 грн.; 3 раунд аукціону - 380 000 грн.

Отже, враховуючи цінову поведінку відповідачів в антимонопольній справі під час участі в Торгах №№ 1 - 7, встановлено, що за наявності конкуренції (інших учасників у Торгах № 3) ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" та ПАТ "НВП "СЕМЗ" під час участі в аукціонах Торгів № 3 знижували свої цінові пропозиції. У той же час, за відсутності інших учасників (Торги №№ 1 - 2, 4 - 7), ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" і ПАТ "НВП "СЕМЗ" в аукціонах жодного разу не знижували свої цінові пропозиції та цінова пропозиція ПАТ "НВП "СЕМЗ" була завжди нижчою за цінову пропозицію ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" (крім лотів №1, №3 Торгів № 3), що й призводило до перемоги ПАТ "НВП "СЕМЗ".

У той же час, за лотами №1 і №3 Торгів № 3 у ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" були найнижчі цінові пропозиції, однак він відмовився від підписання договору про закупівлю послуг, внаслідок чого переможцем за лотами №1 і №3 Торгів № 3 було визначено ПАТ "НВП "СЕМЗ" з вищою ціновою пропозицією.

Вказане свідчить про те, що ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" брав участь у Торгах №№ 1 - 7, не маючи на меті здобуття перемоги в цих торгах, та забезпечував перемогу в Торгах №№ 1 - 7 ПАТ "НВП "СЕМЗ".

Згідно з вимогами тендерних документацій Замовників 1 - 7 учасникам у складі своїх тендерних пропозицій необхідно було надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На момент проведення Торгів №№ 1 - 7 та протягом 2016 року у ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" працювало лише дві особи - директор та головний бухгалтер.

У той же час ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" для відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим Замовниками 1 - 7 у складі своїх тендерних пропозицій за Торгами №№ 1 - 4, 6 і 7, подавав інформацію про наявність необхідних працівників відповідної кваліфікації для надання послуг за цими торгами.

При цьому під час участі в Торгах №№ 1, 3, 6 і 7 ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" надавав інформацію з переліком осіб, які є працівниками ПАТ "НВП "СЕМЗ".

Крім того, ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" у своїх довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надавав інформацію про працівників, які на момент проведення Торгів №№ 1 - 7 у нього були відсутні.

Надання ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" інформації з переліком осіб, які є працівниками ПАТ "НВП "СЕМЗ", було б неможливим без обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі.

Відповідно до вимог тендерних документацій Замовників 1 - 7 учасникам у складі своїх тендерних пропозицій необхідно було надати інформацію (довідки) щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

За результатами аналізу інформації щодо нарахованої амортизації за 2016 рік ТОВ "НТЦ "ПРИВІД", яка була надана у тому числі Смілянською об'єднаною державною податковою інспекцією головного управління ДФС у Черкаській області листом від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114, було встановлено, що за групами 5 (транспортні засоби) та 6 (інструменти, прилади, інвентар, меблі) у графі "Балансова вартість основних засобів" на початок та кінець звітного (податкового) періоду в ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" проставлені прочерки.

Таким чином, у ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" під час участі в Торгах №№ 1 - 7 фактично було відсутнє необхідне обладнання та матеріально-технічна база для надання послуг, які були предметом закупівлі зазначених торгів.

При цьому, ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" у складі своїх тендерних пропозицій у Торгах №№ 1 - 4, 6 і 7 надав інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, назви та кількість якого збігаються з власним обладнанням ПАТ "НВП "СЕМЗ".

Тобто надання ТОВ "НТЦ "ПРИВІД" інформації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, назви та кількість якого збігаються з власним обладнанням ПАТ "НВП "СЕМЗ", було б неможливим без обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі.

Крім того, суд зазначає, що у тендерних пропозиціях АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД», поданих під час участі в Торгах №№ 1 - 7, міститься низка довідок, текст яких є схожим та містить не характерні для таких типів документів спільні особливості, при тому, що відповідно до тендерних документацій Торгів №№ 1 - 7, форма таких довідок мала бути довільною. Схожості виявлені в таких довідках: довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (Торги №№ 1 - 4, 6 - 7); довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Торги №№ 1 - 4, 6 - 7); калькуляції послуг з ремонту (Торги №№ 1 і 7); довідки про невнесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення (Торги № 3); довідки про непритягнення до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону (Торги № 3); довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) (Торги №№ 3, 5 і 6); довідки про наявність антикорупційної програми (Торги №№ 5, 7); довідка із зазначенням номера свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість (Торги № 6); довідка про те, що юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, датовану не раніше дати виходу оголошення про проведення процедури закупівлі (Торги № 6); заяви до ПАТ "Діамантбанк" щодо надання електронних банківських гарантій (Торги №№ 2 і 4). Перелічені документи мають однакове текстове наповнення, подібні за своїм зовнішнім оформленням та деякі з них містять в собі одні й ті ж помилки.

Отже, зазначена схожість в оформленні вказаних довідок та документів свідчить про обмін інформацією між АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» та спільну підготовку АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» до участі в Торгах №№ 1 - 7.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб'єктів господарювання може здійснюватися в будь якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб'єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об'єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб'єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт, або між ними і новоствореними суб'єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб'єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені вище факти у своїй сукупності, а саме використання одних і тих же засобів зв'язку; спільне використання одного й того ж приміщення для здійснення господарської діяльності; наявність сталих ділових та господарських відносин; перебування фізичної особи під час проведення Торгів №№ 1 - 7 у трудових відносинах з АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД»; сплата одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів іншому відповідачу в антимонопольній справі за винахід, який не використовувався та не реалізовувався; використанням одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів як плати за користування винаходом, отриманих від іншого відповідача в антимонопольній справі для участі в торгах; відсутність в одного з відповідачів в антимонопольній справі працівників потрібної кваліфікації, необхідних для виконання договорів; відсутність в одного з відповідачів в антимонопольній справі матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договорів; відмова одного з відповідачів в антимонопольній справі від укладення договору із замовником Торгів № 3 на користь іншого відповідача в антимонопольній справі; наявність в одного з відповідачів в антимонопольній справі документів та інформації іншого відповідача в антимонопольній справі; схожість, тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, які подавались у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі під час участі в Торгах №№ 1 - 7 свідчать про узгодження (координацію) відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що позивач під час підготовки документації та участі в торгах №№ 1-7 діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ТОВ «НТЦ «ПРИВІД», тобто АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Внаслідок узгодженості поведінки АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників (АТ "НВП "СЕМЗ") одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Тож, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

В свою чергу, позивач зазначає, що наявність між АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» договірних відносин щодо оренди приміщення не підтверджує узгодженість дій між сторонами. Крім того, позивач вказує, що згідно з заявою свідка ( ОСОБА_5 ) між сторонами існував конфлікт стосовно заборгованості зі сплати орендних платежів.

Проте, суд зазначає, що наявність між сторонами спору щодо договору оренди не підтверджує відсутність встановлених АМК узгоджених дій між ними, а фіксує ведення АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» господарської діяльності в одному приміщенні.

Також, позивач посилається на заяву свідка ( ОСОБА_6 ), яка на час проведення торгів обіймала посаду головного бухгалтера ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» та бухгалтера позивача, в якій вона зазначила що директор ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» ОСОБА_5 , який особисто займався оформленням всієї тендерної документації, не повідомляв бухгалтеру про жодні обставини торгів, вона не була обізнана про процедуру торгів та будь-яку іншу комерційну частину пропозиції; ОСОБА_6 не отримувала та не повідомляла будь-якої інформації, пов'язаної з торгами; до компетенції бухгалтера входило ведення бухгалтерського обліку, а не підготовка та участь у процедурах торгів, передача тендерної документації.

Разом з тим, зокрема, ПАТ "Сбербанк" листом від 16.08.2017 №8392/4/07-2-6-БТ надало АМК копію листа-запиту ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» від 17.08.2016 №4.2/66 щодо надання довідки про відкриття рахунків із зазначенням усіх банківських реквізитів для участі в тендерних торгах за підписами директора ОСОБА_5 та головного бухгалтера ОСОБА_6 , вказане підтверджує, що ОСОБА_6 як головний бухгалтер ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» також залучалася до збору документів, необхідних для участі в торгах.

Разом з тим, суд зазначає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Також, суд не приймає до уваги наданий позивачем висновок експерта №121/07/04-19 за результатами проведення судової економічної експертизи від 14.08.2019, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з'ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Таким чином, враховуючи що позивачем під час розгляду Комітетом справи № 03-22-02/17 не було надано вказаний висновок експерта, суд не приймає до уваги вказаний доказ, який стосується кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такий не надавався позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Отже, з урахуванням наявних у матеріалах антимонопольної справи доказів, суд зазначає, що дії АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «ПРИВІД» які полягали у: спільному використанні одного й того ж приміщення для здійснення господарської діяльності; завантаженні пропозицій та входу в аукціон з ІР-адреси одного з відповідачів в антимонопольній справі; використанні одних і тих же засобів зв'язку; наявності сталих ділових та господарських відносин; перебуванні фізичної особи під час проведення Торгів №№ 1 - 7 у трудових відносинах з обома відповідачами в антимонопольній справі; сплаті одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів іншому відповідачу в антимонопольній справі за винахід, який не використовувався та не реалізовувався; використанні одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів як плати за користування винаходом, отриманих від іншого відповідача в антимонопольній справі для участі в торгах; відсутності в одного з відповідачів в антимонопольній справі працівників потрібної кваліфікації, необхідних для виконання договорів; відсутності в одного з відповідачів в антимонопольній справі матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договорів; відмові одного з відповідачів в антимонопольній справі від укладення договору із замовником Торгів № 3 на користь іншого відповідача в антимонопольній справі; наявності в одного з відповідачів в антимонопольній справі документів та інформації іншого відповідача в антимонопольній справі; схожості, тотожності в оформленні, структурі, змісті документів, які подавались у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі під час участі в Торгах №№ 1 - 7 є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів №№ 1 - 7 та така поведінка становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів №№ 1-7.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 25.01.2021

Суддя С. О. Щербаков