Постанова від 31.01.2023 по справі 260/2993/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року

м. Київ

справа № 260/2993/21

адміністративне провадження № К/990/20309/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А..,

розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу № 260/2993/21

за позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача -Воловецького колективного підприємства «Агрошляхбуд» - про визнання протиправним і скасування висновку,

за касаційною скаргою адвоката Митровки Ярослава Васильовича, який діє в інтересах Воловецького колективного підприємства «Агрошляхбуд», на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року, прийняте в складі головуючої судді Маєцької Н.Д., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Гуляка В.В., суддів Ільчишин Н.В., Коваля Р.Й.

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У липні 2021 року Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (далі - ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області») звернулося до суду з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2021-03-18-006912-c, оприлюднений 01.07.2021 на сайті електронної системи закупівель за веб-адресою: http://prozorro.gov.uf/tender/ UA-2021-03-18-006912-c.

2. На обґрунтування позовних вимог ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» зазначало про те, що не згодне із оскаржуваним висновком з підстав його необґрунтованості, невідповідності об'єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель. Позивач зазначав, що атестат виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей видається за результатами проведення обстеження, аналізування стану виробництва асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових сумішей, атестації на відповідність продукції вимогами нормативної документації на асфальтобетонному заводі. Такі послуги надаються на підставі відповідної заявки на проведення атестації виробництва. Таким чином, укладання договору не є обов'язковою умовою отримання атестату. Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації, документи, що не передбачені законодавством для учасників, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. На переконання позивача, у замовника не було підстав відхилити пропозицію Воловецького КП "Агрошляхбуд". Також позивач зазначав, що замовник не може здійснити процедуру припинення зобов'язань по укладеному договору без встановлених законодавством підстав, у зв'язку з чим незаконне розірвання договору може спричинити необхідність відшкодування замовником виконавцю збитків (понесені підрядником витрати, неодержаний прибуток, тощо), заподіяних такими діями, що призведе до втрати бюджетних коштів.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскаржуваний висновок №UA-2021-03-18-006912-c в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи, при цьому відповідач, як суб'єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність своїх дій.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. Не погоджуючись із рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, адвокат Митровка Ярослав Васильович, який діє в інтересах Воловецького колективного підприємства «Агрошляхбуд», подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

6. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, касатор посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

7. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено що судами першої та апеляційної інстанцій не враховані висновки Верховного Суду, сформовані у справах № 640/17797/20, № 160/12925/19 та № 280/2494/19, щодо застосування пункту 1 частини першої статті 31, частини першої статті 16 та частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

8. Скаржник вказує, що судами попередніх інстанції під час розгляду справи по суті не враховані висновки Верховного Суду про те, що зобов'язання щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб (шляхом розірвання договору поставки) є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації та необґрунтованими, зокрема, без надання оцінки наведеним обставинам, що у свою чергу може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи.

9. Крім того, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

ІV. Позиція інших учасників справи

10. Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області надало до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

11. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 11 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою адвоката Митровки Ярослава Васильовича, який діє в інтересах Воловецького колективного підприємства «Агрошляхбуд», на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 рок.

12. Касаційне провадження відкрито для перевірки обґрунтувань скаржника стосовно наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

13. Ухвалою Верховного Суду від 30 січня 2023 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні на 31 січня 2023 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

14. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, 18 березня 2021 року ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» через систему Prozorro оголошено публічну закупівлю №UA-2021-03-18-006912-c (за процедурою відкритих торгів): Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 070604 Пилипець-Розтока км 0+000 - 4+500. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва. ГБН Г. 1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (код ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

15. 10 червня 2021 року Західним офісом Держаудитслужби в Тернопільській області прийнято наказ №380 про початок моніторингу процедур закупівель, згідно додатку якого до переліку процедур закупівель для моніторингу ввійшла процедура закупівлі № UA -2021-03-18-006912-c.

16. Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

17. Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-18-006912-c від 01.07.2021 №134.

18. Відповідно до вказаного висновку (пункти 1, 2 частини ІІ "Констатуюча частина") моніторингом встановлено, що за результатами аналізу пропозиції, переможця торгів Воловецьке КП "Агрошляхбуд" встановлено її невідповідність умовам тендерної документації. Так, в додатку №4 тендерної документації замовником зазначено вимогу "Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником надається кольорова скан-копія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору". В складі тендерної пропозиції Воловецьке КП "Агрошляхбуд" надало кольорову скан-копію чинного на момент подання тендерних пропозицій (06.04.2021) атестату виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020, виданого ДП "Дорожній контроль якості", який дійсний до 24.06.2021. Поряд з цим, копія договору з ДП "Дорожній контроль якості" на проведення атестації з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору у складі тендерної пропозиції Воловецького КП "Агрошляхбуд", відсутня. Однак замовником в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону тендерну пропозицію Воловецького КП "Агрошляхбуд" не відхилено як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

19. Пунктом 3 частини ІІ "Констатуюча частина" оскаржуваного висновку (зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель), з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов'язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 26.04.2021р. №45 з дотриманням положень Господарського кодексу та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

20. Не погодившись із вказаним висновком від 01.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-18-006912-c, позивач подав Західному офісу Держаудитслужби в Тернопільській області заперечення та інформацію від 08.07.2021 №737/07.

21. Також уважаючи висновок від 01.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-18-006912-c таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

22. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

24. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

25. Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Як визначено частиною 12 статті 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій, в якому повинна міститися інформація про результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922 якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Згідно з підпунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону № 922)

26. Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

27. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

28. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційної скарги.

29. Касаційне провадження за касаційною скаргою у справі, що розглядається, відкрито для перевірки обґрунтувань скаржника стосовно наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

30. Суд зазначає, що спірні правовідносини стосуються правомірності та обґрунтованості висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, складеного за результатами проведеного моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель, яким було встановлено наявність порушень спеціального законодавства, у зв'язку з чим було зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

31. У касаційній скарзі скаржник стверджує, що судами не враховані висновки Верховного Суду про те, що зобов'язання щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб (шляхом розірвання договору поставки) є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації та необґрунтованими, зокрема, без надання оцінки наведеним обставинам, що у свою чергу може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи.

32. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

33. Як було встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, згідно додатку 4 до тендерної документації, замовником зазначено вимогу "Асфальтобетонний завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.27-1 19 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником надається кольорова скан-копія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору".

34. Отже, замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, що виявили намір взяти участь у закупівлі та який дозволить замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону № 922-VIII.

35. У складі тендерної пропозиції Воловецьке КП "Агрошляхбуд" надано кольорову скан-копію чинного на момент подання тендерних пропозицій (06.04.2021) атестату виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020 виданого ДП "Дорожній контроль якості", який дійсний до 24.06.2021. Поряд з цим відсутня копія договору з ДП "Дорожній контроль якості" на проведення атестації з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору у складі тендерної пропозиції Воловецького КП "Агрошляхбуд".

36. Ураховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що тендерна пропозиція учасника Воловецьке КП "Агрошляхбуд" не відповідала тендерній документації замовника.

37. Із системи "Прозорро" вбачається, що для участі у закупівлі подали тендерні пропозиції два учасника ТОВ "СЕМ Білдінг" та Воловецьке КП "Агрошляхбуд", яких рішенням замовника допущено до участі в аукціоні.

38. Однак, замовником всупереч статті 29 Закону № 922-VIII при встановленні невиконання Воловецьким КП "Агрошляхбуд" усіх вимог, згідно із вимогами тендерної документації, не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей з зазначенням переліку інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей, а відразу допущено останнього до аукціону.

39. У зв'язку з цим, суди першої та апеляційної інстанцій правильно зазначали про те, що позивач повинен був розмістити повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей, а у разі невиконання цієї вимоги на підставі статті 31 Закону № 922, відхилити тендерну пропозицію Воловецького КП "Агрошляхбуд", однак вказаних дій позивач не вчинив, про що зазначено і в оскаржуваному висновку відповідача.

40. Посилаючись у касаційній скарзі на постанову Верховного Суду від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20 касатор не звернув увагу на те, що судом у вказаній справі було встановлено, що відповідачем при винесення висновку не було враховано та не надано оцінку протоколам уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 03.06.2020 та від 04.06.2020 щодо визнання виявленого порушення (не надав копію договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору) формальною помилкою, яка не призведе до відхилення тендерної пропозиції.

41. Натомість у цій справі замовник, визначивши для себе необхідний перелік вимог та надаючи оцінку тендерній пропозиції таких рішень не приймав, у зв'язку з чим і допустив порушення щодо невідхилення пропозиції учасника - Воловецьке КП "Агрошляхбуд".

42. Також у касаційній скарзі скаржник стверджує, що судами не врахований висновок Верховного Суду, викладений у справі № 160/12925/19 про те, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства

43. Ураховуючи вказані доводи скаржника колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

44. Пунктом 3 частини ІІ "Констатуюча частина" оскаржуваного висновку (зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель), з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов'язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 26.04.2021р. №45 з дотриманням положень Господарського кодексу та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

45. Так, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача.

46. Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.

47. Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

48. При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

49. Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

50. Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов'язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

51. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

52. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

53. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

54. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

55. Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

56. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.

57. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

58. Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

59. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

60. Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах № 420/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20 і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

61. Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

62. Отже, з огляду на сталу практику Верховного Суду у цій категорії спорів та враховуючи правову позицію, викладену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17, Верховний Суд у цій справі враховує правову позицію, яка є останньою у цій категорії спорів.

63. Посилаючись у касаційній скарзі на те, що судом апеляційної інстанції, при вирішенні спору, не були враховані висновки Верховного Суду, сформовані у справі 280/2494/19, позивач не звернув увагу, що судом у вказаній справі встановлено відсутність належного обґрунтування спірного висновку. У справі ж, що розглядається, чітко перераховано контролюючим органом встановлені порушення замовником законодавства в сфері публічних закупівель, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов'язано розірвати договір про закупівлю.

64. Ураховуючи викладене колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що доводи касаційної скарги позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, не підтвердилися за результатами касаційного перегляду рішення судів першої та апеляційної інстанцій.

65. Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі.

66. Ураховуючи, що оскаржуване судове рішення, переглянуто судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

ІХ. Судові витрати

67. Розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу адвоката Митровки Ярослава Васильовича, який діє в інтересах Воловецького колективного підприємства «Агрошляхбуд», залишити без задоволення.

2. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року в справі № 260/2993/21залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: О.Р. Радишевська

С.А. Уханенко