Закупівлі
Аукціони
Увійти до системи
Тарифи та оплата
Про систему 01 грудня 2022 року м. Харків Справа № 922/5043/21
Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М. , суддя Лакіза В.В.,
за участю секретаря судового засідання Садонцевої Л.К.,
за участю представників сторін:
від позивача: не з'явився;
від відповідача: Пономаренко В.О., в порядку самопредставництва на підставі Положення про юридичний відділ, затвердженого наказом від 15.06.2020 №70/18-ОД, посвідчення від 15.09.2020 №7;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщені Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватної фірми "Банзай", м. Харків,
на рішення Господарського суду Харківської області від 26.07.2022 (суддя Жиляєв Є.М.), ухвалене в приміщенні Господарського суду Харківської області в м. Харкові о 10:38 год, повний текст якого складений 05.08.2022,
у справі №922/5043/21
за позовом: Приватної фірми "Банзай", м. Харків,
до відповідача: Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,
про визнання незаконним та скасування рішення,
ПФ "Банзай" звернулась до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить суд визнати незаконним та скасувати рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/131-р/к від 29.10.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", винесене за результатами розгляду справи № 2/01-151-19.
В обґрунтування позову ПФ "Банзай" посилається на факт недоведення відповідачем вчинення ПФ "Банзай" правопорушення. Вважає, що встановлені Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставини не свідчать про узгодження дій учасників торгів, а шкода, спричинена узгодженими діями, має носити реальний, а не ефемерний характер, та виразитися у фактичних спричинених збитках, понесених замовником торгів.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.07.2022 у справі №922/5043/21 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що встановлені відповідачем факти у своїй сукупності, а саме: використання однієї точки доступу до мережі Інтернет під час завантаження тендерних пропозицій та участі в аукціоні на Торгах; завантаження тендерних пропозицій на Торги № 3, Торги № 5, Торги № 6, Торги № 7 в один день та з невеликою різницею у часі; оренда офісного приміщення у засновника та директора свого конкурента на Торгах; пов'язаність Відповідачів у справі спільними працівниками; зазначення спільного номеру телефону під час ведення господарської діяльності; наявність у директора одного учасника доступу до банківських рахунків іншого учасника; отримання директором одного учасника довідок у банківській установі для іншого учасника; наявність господарських відносин між Відповідачами у справі; наявність ідентичного дефекту друку на документах, поданих Відповідачами у справі на Торги; створення документів, поданих Відповідачами у справі на Торги, з використанням однієї техніки; телефонний зв'язок між Учасниками торгів; відсутність у тендерних пропозиціях одного з Відповідачів у справі банківських гарантій, які вимагалися тендерною документацією Торгів, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією. Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваним рішенням Відділенням обґрунтовано встановлено, що поведінка відповідачів в антимонопольній справі становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.
Не погодившись з рішенням, ухваленим судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась ПФ "Банзай", яка просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.07.2022 у справі №922/5043/21 та постановити нове рішення, яким позов задовольнити.
Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції постановлено з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи. Зазначає, що позивач навів низку обставин із відповідним правовим обґрунтуванням, які є беззаперечною підставою для скасування рішення антимонопольного комітету, але суд не врахував доводи позивача, що в кінцевому рахунку призвело до винесення неправомірного рішення. Наполягає, що судом не звернуто жодної уваги, що у діях позивача відсутній склад адміністративного проступку, а паралельна поведінка сама по собі не становить узгоджених дій в розумінні антимонопольного законодавства Європейського Союзу, часткою якого є Антимонопольне законодавство України. Апелянт зазначає, що був позбавлений можливості захиститись від обвинувачень АМКУ, оскільки подання з попередніми висновками відповідно до листів від 19.10.2021 №70-02/2-8812 та № 70-02/2-8811, були надіслані таким чином, що він їх отримав лише 22.11.2021.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що у змісті апеляційної скарги ПФ "Банзай" не надано жодних пояснень та/або спростувань щодо фактів, викладених у Рішенні №70/131-р/к по суті встановленого Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку Позивача та ПП "Топливосервис". Відповідач, з посиланням на численну практику Верховного Суду, наполягає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб'єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.
Крім того, відповідачем заявлено клопотання про поновлення строку на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Представник відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду заперечила проти доводів апеляційної скарги, просила суд залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 26.07.2022 у справі №922/5043/21 - залишити без змін.
Представник позивача до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення 22.10.2022 поштового відправлення - копії ухвали Східного апеляційного господарського суду від 06.10.2022 про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду.
Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу, явка сторін не визнавалася судом обов'язковою, а також те, що позивачем не надано обґрунтованих пояснень щодо причин неявки в судове засідання з підтвердженням відповідними доказами, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача.
Розглянувши клопотання відповідача про поновлення строку на подання відзиву, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.
Згідно з пунктом 3 ухвали Східного апеляційного господарського суду від 06.10.2022 відповідачу встановлено десятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії позивачу.
З комп'ютерної програми "Діловодство спеціалізованого суду" судом встановлено, що копія ухвали про відкриття апеляційного провадження доставлена до електронного кабінету відповідача у підсистемі "Електронний суд" 08.10.2022 об 11:33 год.
З відзивом відповідач звернувся до апеляційного суду 10.11.2022, тобто з пропуском встановленого судом десятиденного строку на подання відзиву.
В обґрунтування клопотання на поновлення строку на подання відзиву Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на введення воєнного стану в Україні, зазначає, що Відділення знаходиться у місті Харкові, місто перебуває під постійними обстрілами ворожими військами, ведуться активні бойові дії. З метою недопущення випадків загрози життю, здоров'ю та безпеці працівників відповідача, необхідністю їх перебування в укритті під час повітряних тривог, а також постійними відключеннями електропостачання, Відділення не мало можливості подати у встановлений судом апеляційної інстанції строк відзив на апеляційну скаргу з належним чином оформленими додатками до неї.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до пункту 1 Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 07.11.2022 №757/2022, на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, Указом від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, Указом від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, та Указом від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21.11.2022 строком на 90 діб.
Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Відповідно до статті 27 Конституції України обов'язком держави є захист життя людини.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає причини, викладені відповідачем щодо неможливості своєчасного подання відзиву на апеляційну скаргу, поважними та дійшла висновку про поновлення відповідачу строку на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
Рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 №70/131-р/к у справі №2/01-151-19 визнано, що ПП "Топливосервис" та ПФ "Банзай" вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурах закупівлі:
- проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі "45443000-4 Роботи по проекту "Реконструкція 5-ти поверхового житлового будинку по вул. Декабристів, 37 у м. Бахмут Донецької області (проект «Теплий будинок»)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2016-10-21-001239-b, Торги №1) (п. 1 резолютивної частини рішення);
- проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі "45443000-4 Роботи по проекту "Реконструкція 5-ти поверхового житлового будинку по вул. Декабристів, 41 у м. Бахмут Донецької області (проект "Теплий будинок")" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2016-10-21-001243-b, Торги №2) (п. 4 резолютивної частини рішення);
- проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі "45210000-2 Роботи по проекту "Капітальний ремонт по утепленню фасадів житлової будівлі по пр. Нахімова, 196 в м. Маріуполі" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2016-11-10-001552-a, Торги №3) (п. 7 резолютивної частини рішення);
- проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі "45210000-2 Роботи по проекту "Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття верхнього поверху житлового будинку по пр. М. Жукова, 64 у Лівобережному (Орджонікідзевському) районі м. Маріуполя" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2016-11-10-001536-a, Торги №4) (п. 10 резолютивної частини рішення);
- проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі "45210000-2 Роботи по проекту "Реконструкція 5-ти поверхового житлового будинку по вул. Декабристів, 37 у м. Бахмут Донецької області (проект "Теплий будинок")" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2016-12-28-001507-b, Торги №5) (п. 13 резолютивної частини рішення);
- проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі "45210000-2 Роботи по проекту "Реконструкція 5-ти поверхового житлового будинку по вул. Декабристів, 41, у м. Бахмут Донецької області (проект "Теплий будинок")" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2016-12-28-002138-b, Торги №6) (п. 16 резолютивної частини рішення);
- проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі "45210000-2 Роботи по проекту "Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття 12-го поверху житлового будинку по вул. Олімпійській, 181 у Орджонікідзевському районі м. Маріуполя (в межах підтримки переходу до ОСББ)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-02-22-002525-c, Торги №7) (п. 19 резолютивної частини рішення);
- проведеної Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольскої міської ради по закупівлі "Капітальний ремонт по утепленню фасаду житлового будинку за адресою: пр. Миру, 107 у м. Маріуполі, у відповідності з ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 (код ДК 021:2015-454131000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-06-14-001834-b, Торги №8) (п. 22 резолютивної частини рішення);
- проведеної Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольскої міської ради по закупівлі "Капітальний ремонт з посилення несучих конструкцій житлового будинку за адресою: вул. Бахчиванджи, 14 в м. Маріуполі, у відповідності з ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 (код ДК 021:2015-454131000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-10-01-001916-с, Торги №9) (п. 25 резолютивної частини рішення).
За вказані вище порушення рішенням АМК накладено на ПФ "Банзай" штраф у розмірі 68000,00 грн за кожен факт встановленого правопорушення (п. 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24, 27 резолютивної частини рішення).
Як вбачається з вищевказаного рішення, про антиконкурентні узгоджені дії обох підприємств свідчать наступні обставини: 1) використання Відповідачами по справі № 2/01-151-19 однієї точки доступу до мережі Інтернет під час завантаження тендерних пропозицій та участі в аукціоні на Торгах; 2) пов'язаність Відповідачів по справі № 2/01-151-19 спільними працівниками; 3) зазначення Відповідачами по справі № 2/01-151-19 спільного номеру телефону під час ведення господарської діяльності; 4) наявність у директора одного з Відповідачів по справі № 2/01-151-19 доступу до банківських рахунків іншого; 5) отримання директором ПП "Топливосервис" довідок у банківській установі для ПФ «БАНЗАЙ»; 6) наявність господарських відносин між Відповідачами по справі № 2/01-151-19; 7) наявність ідентичного дефекту друку на документах, поданих Відповідачами по справі № 2/01-151-19 на Торги; 8) створення документів, поданих Відповідачами по справі № 2/01-151-19 на Торги, з використанням однієї техніки; 9) телефонний зв'язок між Відповідачами по справі № 2/01-151-19; 10) відсутність у тендерних пропозиціях ПП "Топливосервис" банківських гарантій, які вимагалися тендерною документацією Торгів.
Не погодившись із вищевказаним рішенням АМК України, ПФ "Банзай" звернулася з даним позовом до господарського суду, в якому просить визнати його недійсним та скасувати.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.07.2022 у справі №922/5043/21 у задоволенні позову відмовлено з підстав, зазначених вище.
Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Пунктами 1, 2, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.
Згідно зі ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання.
Відповідно до ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.
Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою) (ч. 2 ст. 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції).
Стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
Згідно зі ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Комплексний аналіз вищевказаних положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду: від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 08.11.2022 у справі 910/3202/20.
Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.
Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.
Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.
Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 у справі № С-8/08).
З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку тощо.
А тому твердження скаржника щодо відсутності шкоди, спричиненої узгодженими діями ПП "Топливосервіс" та ПФ "Банзай", є необґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до листа Державного підприємства "Прозорро" від 08.01.2019 №206/97/03 учасники торгів ПП "Топливосервіс" та ПФ "Банзай" подавали свої тендерні пропозиції для участі у торгах з одного електронного майданчика, а саме: "Zakupki.Prom.ua", оператором якого є ТОВ "Закупки.Пром.Уа".
При цьому, під час участі у торгах UA-2016-10-21-001239-b та UA-2016-10-21-001243-b ПФ "Банзай" та ПП "Топливосервіс" заходили в аукціон з IP-адреси НОМЕР_9; під час участі у торгах UA-2017-06-14-001834-b IP-адреси обох учасників відсутні в системі логування з причин блокування бібліотеки в браузері учасника; під час участі у торгах UA-2016-11-10-001552-а та UA-2016-11-10-001536-а учасники заходили в аукціон з IP-адреси НОМЕР_8; під час участі у торгах UA-2016-12-28-001507-b учасники заходили в аукціон з IP-адреси НОМЕР_1 ; під час участі у торгах UA-2016-12-28-002138-b учасники заходили в аукціон з IP-адреси НОМЕР_2 ; під час участі у торгах UA-2017-02-22-002525-с учасники заходили в аукціон з IP-адреси НОМЕР_10; під час участі у торгах UA-2018-10-01-001916-с ПФ "Банзай" заходила в аукціон з IP-адреси НОМЕР_3 , IP-адреса ПП "Топливосервіс" відсутня у в системі логування з причин блокування бібліотеки в браузері учасника.
Інформація про IP-адреси, з яких учасниками здійснювалися завантаження тендерної документації та вхід до торгів наведено також у листі ТОВ "Закупки.Пром.Уа" від 07.02.2019 №154/02.
Згідно листа ПрАТ "Київстар" від 20.03.2019 №6392/05 25.11.2016 (внесення ПФ "Банзай" та ПП "Топливосервіс" змін до своїх тендерних пропозицій у торгах UA-2016-11-10-001552-а та UA-2016-11-10-001536-а) IP-адреса 46.211.66.45 використовувалася ПрАТ "Київстар" за технологією NAT (Network Address Translation), що, у свою чергу, свідчить про те, що вказана IP-адреса протягом певних часових інтервалів використовувалася для з'єднання пристрою (пристроїв) приватної (локальної) мережі відповідачів по справі з мережею Інтернет.
Тобто, під час участі у процедурах закупівлі ПФ "Банзай" та ПП "Топливосервіс" для завантаження тендерної документації та входу в аукціон використовували одні і ті ж IP-адреси.
Оскаржуваним рішенням органу АМК також встановлено, що подача тендерних пропозицій відповідачів відбувалася майже одночасно: відповідачі по справі завантажували тендерні пропозиції в один день та з невеликою різницею у часі, а саме: Торги № 3 - 26 хвилин, Торги № 5 - 19 хвилин, Торги № 6 - 7 хвилин, Торги № 7 - 125 хвилин.
Відповідно до листа ПАТ "Укртелеком" від 13.03.2019 №272-вих-80Д731-80Д922-2019 IP-адреси, з яких позивач та ПП "Топливосервіс" здійснювали дії, пов'язані з участю у торгах (завантаження пропозицій, вхід до електронного аукціону у період проведення торгів) (крім IP-адрес 37.52.15.99 та 46.211.66.45), виділені у користування одному з учасників - ПФ "Банзай" за адресою м. Харків, провулок Ващенківський, буд. 14.
Разом з тим, у листі від 31.01.2019 № 1-19 ПП "Топливосервіс" зазначило, що фактичним місцем провадження господарської діяльності є офісне приміщення № 17 за адресою: м. Харків, провулок Ващенківський, буд. 14, яке ПП "Топливосервіс" орендує у ОСОБА_1 на підставі договору оренди приміщення від 01.03.2016 № 01/16А.
Згідно з листом ПФ "Банзай" від 26.03.2019 №1.26-03/19 фактичним місцезнаходженням ПФ "Банзай" є офісні приміщення № 14, № 15 та № 16 за адресою: м.Харків, провулок Ващенківський, буд. 14, яке ПФ "Банзай" орендує у ОСОБА_1 на підставі договору оренди від 04.01.2016 № 1.
Відповідно до витягу з ЄДР від 20.12.2018 №1004794850 ОСОБА_1 є засновником та директором ПФ "Банзай".
Отже, ПП "Топливосервіс" орендує офісне приміщення у засновника та директора ПФ "Банзай" - свого конкурента у торгах.
Таким чином, враховуючи, що ПП "Топливосервіс" орендує офісне приміщення у директора ПФ "Банзай", за тією ж адресою, за якою також знаходиться офісне приміщення ПФ "Банзай", використання учасниками торгів однієї ІР-адреси, під час завантаження тендерних пропозицій та входу до процедури торгів свідчить про здійснення господарської діяльності за однією адресою та про можливість координації поведінки та узгодженості дій позивача та ПП "Топливосервіс" під час участі у торгах.
Крім того, під час участі у торгах ПФ "Банзай" у складі тендерних пропозицій було завантажено довідки про наявність працівників:
- на Торги № 1 та Торги № 2: довідка від 29.10.2016 № 37-10/16 де зазначено, що штатним працівником - директором з менеджменту ПФ "Банзай" є ОСОБА_2 ;
- на Торги № 5 та Торги № 6: довідка від 11.01.2017 № 12-01/17, на Торги № 7: довідка від 04.03.2017 № 21-03/17, в яких зазначено, що ОСОБА_2 є штатним виконробом ПФ "Банзай";
- на Торги № 8: довідка від 23.03.2017 № 140-06/17, на Торги № 9: довідка від 08.10.2018 № 3.8-10/18, в яких зазначено, що ОСОБА_2 є штатним економістом з бухгалтерського обліку та аналізу господарської діяльності.
Вищенаведене свідчить, що у період жовтень 2016 року - жовтень 2018 року ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах з ПФ "Банзай".
Факт перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах з ПФ "Банзай" також підтверджується листом Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 22.01.2019 № 2267/04-20.
Разом з тим, ПП "Топливосервис" завантажило у складі тендерної пропозиції на Торги № 1 - Торги № 4 довідку про наявність інженерно-технічних працівників від 02.11.2016 № 0611-16, відповідно до якої ОСОБА_2 є штатним працівником ПП "Топливосервис" - начальником будівельної дільниці.
Отже, ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах одночасно як з ПП "Топливосервис", так і з ПФ "Банзай" в період проведення торгів.
Відповідно до витягу з ЄДР від 20.12.2018 № 1004794879 єдиним засновником та директором ПП "Топливосервис" є ОСОБА_3 .
Згідно з листами від 31.01.2019 №1-19 та без дати та номера ПП "Топливосервис" повідомило, що всі документи, подані ПП "Топливосервис" на Торги готувалися безпосередньо директором підприємства - ОСОБА_3 .
При цьому, ПФ "Банзай" у складі своїх тендерних пропозиції на: Торги № 1 подало, форму "Цінова пропозиція" від 27.10.2016 № 31-10/2016; Торги № 2 подало довідку про наявність інженерно-технічних працівників від 29.10.2016 № 37-10/16, в яких зазначено, що ОСОБА_3 є штатним працівником ПФ "Банзай" (директор з економіки) та особою, уповноваженою здійснювати зв'язок з замовником закупівель від імені ПФ "Банзай".
Крім цього, в ході моніторингу системи публічних закупівель "Prozorro" Відділенням було виявлено, що ПФ "Банзай" у складі своєї тендерної пропозиції на торги UA-2018-11-08-000489-c подано довідку про наявність працівників від 21.11.2018 № 5.21-11/18, відповідно, з якої вбачається, що ОСОБА_3 є спеціалістом кошторисної справи ПФ "Банзай".
Тобто, ОСОБА_3 , яка є засновником та директором ПП "Топливосервис", в період проведення торгів одночасно перебувала у трудових відносинах з ПФ "Банзай".
Отже, під час проведення торгів ПФ "Банзай" та ПП "Топливосервис" - конкуренти по закупівлях, мали спільних працівників.
Вищевказане свідчить про відсутність справжньої конкуренції між обома підприємствами, оскільки наявність спільних працівників може спричинити розголошення комерційної таємниці, що може завдати шкоди суб'єкту господарювання або надати неправомірні переваги в конкуренції суб'єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
Крім того, рішенням АМК встановлено використання позивачем та ПП "Тополивосервіс" під час господарської діяльності спільного номеру телефону.
Відповідно до листа ПП "Топливосервис" від 31.01.2019 №1-19, останнім у господарській діяльності протягом 2016 - 2018 років (період проведення Торгів) використовувався телефонний номер НОМЕР_4 .
Згідно з листом ПРАТ "Київстар" від 14.03.2019 № 5996/05 номер телефону НОМЕР_4 з 29.10.2005 належить ОСОБА_3 .
В той же час ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" листом від 15.03.2019 № 05-1/2/1464-БТ повідомлено, що телефонний номер НОМЕР_4 зазначено ПФ "Банзай" як контактний номер телефону для обслуговування своїх банківських рахунків (відкриття нових рахунків, здійснення операцій по рахункам, реєстрація та доступ до рахунків за допомогою інтернет-банкінгу).
При цьому, листом АТ "Універсал банк" від 05.03.2019 № 1019/БТ повідомлено, що номер телефону НОМЕР_4 вказаний ПП "Топливосервис" та ПФ "Банзай" для обслуговування своїх банківських рахунків (відкриття нових рахунків, здійснення операцій по рахункам, реєстрація та доступ до рахунків за допомогою інтернет-банкінгу).
Отже, учасники торгів, які є конкурентами по закупівлям, у своїй господарській діяльності використовували один номер телефону, який до того ж належить засновнику та керівнику одного з учасників торгів - ПП "Топливосервис", що свідчить про обізнаність щодо господарської діяльності один одного, а також про можливість доступу зазначених суб'єктів господарювання до інформації один одного під час підготовки пропозицій та участі в торгах.
В листі ТОВ "Закупкі.Пром.Уа" від 07.02.2019 №154/02 зазначено, що при реєстрації на майданчику "Zakupki.Prom.ua" ПФ "Банзай" зазначило контактну особу ОСОБА_4 та мобільний номер НОМЕР_5 .
Відповідно до листа Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації від 27.01.2020 №02342/178/0/51-20 та листа Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" від 24.01.2020 № 87 під час здійснення договірних відносин з ПФ "Банзай" здійснювали зв'язок з ОСОБА_1 . Контактний номер телефону ОСОБА_1 - НОМЕР_5 .
У листі від 29.10.2020 №14-26/54 Комунальне некомерційне підприємство "Лікувально-профілактична установа центральна міська лікарня Вугледарської міської ради" зазначило, що під час здійснення договірних відносин з ПФ "Банзай" здійснювали зв'язок з ОСОБА_1 . Контактний номер телефону ОСОБА_1 - НОМЕР_6 .
При реєстрації електронної поштової скриньки " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ПФ "Банзай" зазначило контактну особу: ОСОБА_5 та мобільний номер телефону: НОМЕР_7 .
Таким чином, вищенаведене свідчить про те, що мобільні номери телефонів НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 використовує директор ПФ "Банзай" ОСОБА_1 .
В той же час, листом від 14.03.2019 № 5996/05 ПрАТ "Київстар" надано витяг із бази даних телефонних номерів, з якого вбачається, що в період з 09.09.2018 по 31.12.2018 (зокрема в період проведення Торгів №9) між телефонними номерами ОСОБА_3 та ОСОБА_1 відбувалися дзвінки.
Отже, здійснення телефонних дзвінків між керівниками позивача та ПП "Топливосервіс" по справі свідчить про обмін інформацією між ними, зокрема, у період проведення Торгів № 9.
Окрім того, АТ "Універсал банк" з листом від 05.03.2019 №1019/БТ надано копію довіреності від 27.12.2016, згідно з якою ПФ "Банзай" уповноважено ОСОБА_3 отримувати довідки, банківські виписки, платіжні доручення; отримувати готівку, шляхом подання в установи банку відповідних касових документів; подавати до установи банку розрахункові/платіжні документи.
При цьому, відповідно до зазначеного листа АТ "Універсал банк" ОСОБА_3 отримано довідки про відкриття рахунків та відсутність заборгованості ПФ "Банзай" від 12.01.2017 №136/16, від 09.03.2017 №165/119, від 09.03.2017 №165/118, які в подальшому було завантажено позивачем до своїх тендерних пропозицій у Торгах № 5, Торгах №6, Торгах №7.
Тобто, засновник та директор ПП "Топливосервис" під час виконання трудових обов'язків директора з економіки та спеціаліста кошторисної справи ПФ "Банзай" не могла не бути обізнаною про фінансовий стан та господарську діяльність ПФ "Банзай", в тому числі й про підготовку та участь у торгах.
З матеріалів справи також вбачається, що між відповідачами по справі у період 2016 - 2018 років (в тому числі у період підготовки до участі та участі у торгах) існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, що підтверджується листами ПФ "Банзай" від 23.12.2019 № 23-12/19, ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" від 15.03.2019, АТ "Універсал банк" від 05.03.2019 №1019/БТ, АТ "Прокредит банк" від 18.03.2019 №12/19/2748.
Зокрема, між ПП "Топливосервис" та ПФ "Банзай" укладено договір оренди робочого місця і відшкодування витрат по оплаті комунальних послуг від 01.05.2016 б/н.
Відповідно до названого договору ПФ "Банзай" надає ПП "Топливосервис" у тимчасове володіння і користування робоче місце з комп'ютером, багатофункціональним пристроєм і принтером за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно з листом ПФ "Банзай" від 23.12.2019 № 23-12/19 ПП "Топливосервис" протягом 2017 - 2018 років перерахувало ПФ "Банзай" кошти на загальну суму 32250грн (відповідно до договору від 01.05.2016 б/н) за користування робочим місцем, яке знаходиться у офісному приміщені № 17 у будівлі за адресою: АДРЕСА_1 .
Крім того, між ПП "Топливосервис" (постачальник) та ПФ "Банзай" (покупець) укладено договір постачання будівельних матеріалів від 14.12.2016 № 0112.
Відповідно до листа АТ "Прокредит банк" від 18.03.2019 № 12/19/2748 ПФ "Банзай" за договором від 14.12.2016 № 0112 протягом 2017-2018 років здійснювало перерахування коштів ПП "Топливосервис".
Крім того, за результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ПП "Топливосервис" та ПФ "Банзай" для участі у Торгах, вбачається, що деякі з поданих документів (у тому числі форми "Цінова пропозиція") мають ідентичні дефекти друку принтера.
Так, дефекти представляють собою наявність крапок (плям), які розташовані у правій частині документів відповідачів по справі.
Зазначені обставини можуть свідчити про виготовлення документів з використанням однієї техніки, а також про спільну підготовку Відповідачів по справі до участі у Торгах.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що зазначені обставини не є самостійними для кваліфікації дій позивача та ПП "Топливосервіс" як антиконкурентні узгоджені дії, разом з тим, ці обставини у сукупності із іншими встановленими в даній постанові апеляційного господарського суду та оспорюваному рішенні АМК України фактами додатково свідчать про наявність в діях ПФ "Банзай" та ПП "Топливосепрвіс" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Разом з тим, з тендерної документації Торгів №1 та №2 встановлено, що Замовник № 1 та Замовник № 2 вимагають у складі тендерних пропозицій учасників, зокрема, обов'язкове надання забезпечення тендерних пропозицій у формі банківських гарантій (електронний документ з електронно-цифровим підписом відповідно до вимог діючого законодавства).
Однак, зі змісту поданих ПП "Топливосервис" тендерних пропозицій на Торги №1 та №2 вбачається відсутність таких банківських гарантій, що відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Отже, зазначене переконливо свідчить про те, що ПП "Топливосервис" не мало наміру здобувати перемогу у Торгах та брало участь у них лише, як "технічний учасник".
Колегія суддів зазначає, що встановлені оскаржуваним рішенням органу АМК обставини свідчать про обмін інформацією ПФ "Банзай" та ПП "Топливосепрвіс" під час підготовки та участі у торгах, координацію поведінки учасників торгів та про відсутність конкуренції між ними.
Щодо доводів скаржника про недотримання відповідачем порядку повідомлення ПФ "Базай" про розгляд справи органом АМК, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до п. 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам. У разі, якщо немає можливості вручити копію подання з попередніми висновками особам, які беруть участь у справі, державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету не пізніше ніж за п'ять днів до дня розгляду справи забезпечують розміщення на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.
Надіслання витягу з подання з попередніми висновками у справі №2/01-151-19 здійснено супровідним листом від 19.10.2021 №70-02/2-8811.
Також інформацію про дату, час та місце розгляду справи № 2/01-151-19 розміщено 21.10.2021 на веб-сайті Антимонопольного комітету України (https://eastmtv.amcu.gov.ua/news/informaciya-pro-poperedni-visnovki-u-spravi-201-151-19-shchodo-pp-topliservis-ta-pf-banzaj).
Отже, органом АМК вчинено дії щодо повідомлення ПФ "Банзай" з попередніми висновками у справі №2/01-151-19 та про дату, час та місце розгляду справи у відповідності до Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №910/1490/21, узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції. "Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією. Отже, Аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов'язаністю суб'єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції. Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише реальної конкуренції.
Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Отже, обставини, зазначені в оскаржуваному рішенні Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, підтверджуються матеріалами справи та не спростовані позивачем належними та допустимим доказами в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку із чим судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про фактичний обмін інформацією між позивачем та ПП "Топливосервіс" під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурах закупівлі.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Господарський суд Харківської області забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи, у зв'язку з чим підстави для його скасування відсутні. Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді рішення, у зв'язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення Господарського суду Харківської області від 26.07.2022 у справі №922/5043/21 - без змін.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст.ст. 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Приватної фірми "Банзай" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Харківської області від 26.07.2022 у справі №922/5043/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 06.12.2022
Головуючий суддя Л.І. Бородіна
Суддя Л.М. Здоровко
Суддя В.В. Лакіза