Рішення від 15.11.2021 по справі 420/11840/21

Справа № 420/11840/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «ОДЕСА» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

09.07.2021 року до суду надійшов адміністративний позов Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «ОДЕСА до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-12-009521-с в частині моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-02-12-009521-с здійснений відповідачем поза межами території адміністративно-територіальної одиниці, на яку розповсюджуються повноваження Північно-східного офісу Держаудитслужби.

З покликанням на п.1, п.3, абз.5 пп.3 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, ст.2, ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.1, п.3 Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, запит замовника від 15.06.2021 року та відповідь на нього, позивач вказує, що у відповідача були відсутні повноваження на здійснення моніторингу на території Одеської області, що призводить до визнання моніторингу незаконним та відсутності правових наслідків такого. Відповідно, прийнятий на підставі моніторингу висновок не є правомірним.

Також, у позові зазначено, що у відповідача були відсутні підстави для призначення та проведення перевірки, чим порушено вимоги ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вказує позивач, вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у частинах другій четвертій статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». На думку позивача частина 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить такоп підстави як «доповідна записка», так само як і не містить такої підстави як «доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 № 003100-18/7042 2021 провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку», про що відповідач повідомив у відповіді на пояснення з власної ініціативи органом ДАСУ вiд 15.06.2021, оприлюдненій через електронну систему закупівель. У Повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі від 10.06.2021 відповідачем не наведена будь-яка конкретизація про виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, тощо, чим порушені частина 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі наведеного, позивач вважає, що у Відповідача не було підстав для призначення та проведення перевірки, що також призводить до визнання моніторингу незаконним та відсутності правових наслідків такого. Відповідно, прийнятий на підставі моніторингу висновок не є правомірним

Крім того, як стверджує позивач, за наслідками моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідачем здійснено хибний висновок про порушення позивачем пункту 5 частини 2 статті 40 Закону.

У позові вказано, що згідно з оскаржуваним висновком єдиною підставою для встановлення відповідачем неправомірності застосування переговорної процедури закупівлі, за результатами якої було укладено договір, є відсутність в електронній системі закупівель та поясненнях замовника інформації, що підтверджує проведення останнім тендера за процедурою відкритих торгів, за результатами якого було укладено основний договір. Однак, дане твердження не відповідає дійсності. В обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі, а також в наданих поясненнях вiд 17.06.2021 замовник зазначив, що будівельно-монтажні роботи з реконструкції та будівництва аеродромного комплексу «Міжнародній аеропорт Одеса» здійснюються на підставі договору генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» від 26 грудня 2013 року (надалі за текстом - основний договір) укладеного з генеральним підрядником - ТОВ «СПЕЦРЕМБУД» за результатами проведення конкурентної процедури відкритих торгів згідно з чинним на період їх проведення законодавством. Позивач зазначає, що в подальшому, за позовом органів прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства інфраструктури України рішенням Господарського суду Одеської області від "19" вересня 2014 р. по справі № 916/2656/14 процедуру та результати відкритих торгів визнано дійсними та такими, що відповідають нормам законодавства (https://reyestr.court.gov.ua/Review/40620610). Дане рішення господарського суду набрало законної сили 06.10.2014, отже, відповідно частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Позивач вказує, що 24.06.2019 відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла в період проведення закупівлі) та у відповідності до затвердженої належним чином проектно-кошторисної документації стадії «Проект» (коригування) за результатами проведеної переговорної процедури між ДП «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса» та ТОВ «СПЕЦРЕМБУД» укладено Додаткову угоду № 11 до Договору на загальну суму 1 144 215 018,11 гривень, з ПДВ (надалі - Додаткова угода No11) та встановлено загальну вартість основного Договору в сумі 2 774 100 972,00 гривень. з ПДВ. Додаткова угода No11 укладена за переговорною процедурою, інформація про яку міститься в електронній системі закупівель "ProZorro" (ідентифікатор в електронній системі закупівель ProZorro № UA-2019-06-12-001991-b, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06 12-001991-b). Оскільки, внесені зміни до первинного тексту договору згідно з правилами статей 652 і 653 Цивільного кодексу України є його невід'ємною частиною, а тому для усіх наступних змін, а також для укладених додаткових договорів основним договором необхідно вважати договір з усіма змінами і доповненнями, що до нього включено, а саме договір генерального підряду у редакції від 24.06.2019, коли сторонами договору - ДП «Дирекція з будівництва Міжнародного аеропорту «Одеса» та ТОВ «СПЕЦРЕМБУД», було досягнуто згоди з істотних умов договору щодо вартості робіт, строків початку та завершення робіт, тощо в розумінні ч. 2 та 3 ст. 180, ч. 5 ст. 318 Господарського кодексу України, ст. 638 Цивільного кодексу України. У 2020 році у зв'язку із затвердженням скорегованої проектно-кошторисної документації стадії «Проект», вартість будівельно-монтажних робіт було збільшено на загальну суму 1 000 050 000,00 гривень, що зумовило потребу в додатковій закупівлі аналогічних робот та послуг у того самого учасника.

Таким чином, як стверджує позивач, до Договору генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» укладеного мiж Державним підприємством «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса» та ТОВ «СПЕЦРЕМБУД» 26.12.2013 редакції від 24.06.2019 згідно з пунктом 6 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114 ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (Відомості Верховної Ради (BBP), 2019, № 45, ст.289) були внесені зміни у порядку та на умовах. встановлених до введення в дію цього Закону, тобто у редакції Закону України «Про публічні закупівлі», що діяла до 19.04.2020, а саме: шляхом застосування переговорної процедури для закупівлі додаткового обсягу будівельно-монтажних робіт відповідно до вимог пункту 6 частини другої статті 35 Розділу VI «Переговорна процедура закупівлі Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла до 19.04.2020) та пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в чинній редакції Закону).

Позивач також зазначає, що згідно з вимогами Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакціях до 19.04.2020 та у чинній редакції) змiни та доповнення до договору, що стосуються ціни даного договору, потрібно вважати цiною договору та з огляду на її розмір застосовувати правила, визначені пунктом 6 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції до 19.04.2020) та пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (у чинній редакції). При застосуванні закупівель за правилами, встановленими пунктом 6 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції до 19.04.2020) та пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (у чинній редакції) Замовник враховував розмiр цiни договору, що був визначений раніше, у тому числі при внесенні до нього змiн та доповнень згідно з додатковою угодою №11. у зв'язку з чим загальна вартість додаткових робіт згідно з укладеним договором додаткової закупівлі від 10.03.2021 №27-ДЗ не перевищує 50 відсотків ціни основного (первинного) договору чи основного договору про закупівлю та складає 1 020 847 747,840 гривень (з урахуванням ПДВ).

При обґрунтуванні застосування переговорної закупівлі для закупівлі додаткового обсягу будівельно-монтажних робіт замовник врахував Науково-правовий експертний висновок Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України щодо роз'яснень положень Закону України «Про публічні закупівлі та Роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгiвлi України на запит ДП «Дирекція з будівництва Міжнародного аеропорту Одеса» № 2483/2020, які є невід'ємною частиною тендерної документації та розміщені в електронній системі закупівель.

Також, як стверджує позивач, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-12-009521-c, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Ухвалою суду від 14.07.2021 року судом залишено без руху адміністративний позов та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

15.07.2021 року (вх.№37978/21) від позивача до суду надійшла заява про усунення недоліків разом із доказами сплати судового збору.

Ухвалою суду від 23.07.2021 року прийнято до розгляду позовну заяву Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «ОДЕСА» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року та відкрито провадження по справі.

Ухвалою суду від 12.08.2021 року доручено Північно-східному офісу Держаудитслужби надати у п'ятнадцятиденний строк від дати отримання даної ухвали до Одеського окружного адміністративного суду належним чином засвідчені копії документів, які слугували підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-12-009521-с (в тому числі, доручення Державної аудиторської служби України) та зупинено провадження по справі №420/11840/20 за позовом Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «ОДЕСА» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року до надходження відповіді на доручення.

18.08.2021 року (вх.№45203/21) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками (а.с..107-137).

У відзиві вказано, що Північно-східний офіс Держаудитслужби вважає вимоги позовної заяви необґрунтованими та безпідставними, а наведені позивачем відомості такими, що не відповідають дійсності.

З покликанням на положення ст.55 Конституції України, ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення Конституційного суду від 14.12.2011 року №19-рп/2011, від 23.06.1997 року №2-зп (справа 3/35-313), від 01.12.2004 року №18-рп/2003, п.53 рішення Європейського суду з прав людини від 08.04.2010 року у справі «Меньшакова проти України» (заява №377/02) п.19 ст.4, ст.5, ч.1 ст.19 КАС України, правові висновки Верховного суду, викладені у постанові від 15.04.2021 року по справі №260/319/20, ч.3 оскаржуваного висновку, відповідач стверджує, що висновок офісу, який оскаржує позивач не порушує його права та законні інтереси та не обмежує його права. На думку відповідача, позивач звертаючись до суду з даною позовною заявою не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

Щодо питання реалізації Офісом повноважень на території Одеської області відповідач з покликанням на ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, вказує, що в Офісу наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Харківської області.

У відзиві зазначено, що в наказі на проведення моніторингу чітко вказано підстави для його здійснення, а саме ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»

Відповідач зазначає, що виконуючи доручення Державної аудиторської служби України, Офіс здійснивши попередній аналіз інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, самостійно виявив ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель за номером UA-2021-02-12-009521-с та розпочав моніторинг закупівлі. Вказані дії повною мірою відповідають положенням ст. 8 Закону. Водночас, в доповiднiй записці начальника відділу контролю у сфері закупівель, яка адресована начальнику Офісу зазначене відповідне доручення Державної аудиторської служби України.

Щодо відсутності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, відповідач з покликанням на доводи та обґрунтування, які викладені у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-12-009521-с, вказує, що замовником порушено п.5 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, у відзиві зазначено, що твердження позивача про те, що єдиною підставою встановлення неправомірності застосування переговорної процедури є відсутність в електронній системі закупівель тa поясненнях замовника відсутня інформація, що підтверджує проведення останнім тендера за процедурою відкритих торгів, за результатами якого було укладено основний договір не вiдповiдає дійсності, оскільки причиною необґрунтованого застосування є саме укладання додаткового договору в термін, що перевищує 3 роки від моменту укладання основного договору.

Крім того, у відзиві зазначено про необґрунтованість тверджень позивача щодо невідповідності висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021 02-12-009521-c критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Враховуючи вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «ОДЕСА».

26.08.2021 року (вх.№ЕП/22631/21, вх.№46474/21) від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив разом із додатками (а.с.141-190). У відповідді на відзив позивач вказує на нерелевантність правових висновків Верховного суду, які викладені у постанові по справі №260/319/20 при розгляді даної адміністративної справи. Також, у відповідді на відзив, позивач вказує на те, що у відзиві на позов вiдповiдач вказує, що причиною необґрунтованого застосування позивачем переговорної процедури є не відсутність в електронній системi закупівель та поясненнях Позивача інформації, що підтверджує проведення останнім тендера за процедурою відкритих торгів, за результатами якого було укладено основний договір, а «саме укладання додаткового договору в термін, що перевищує 3 роки від моменту укладання основного договору» (4 абзац сторінки 11 відзиву). Але, як стверджує позивач, таку підставу для встановлення неправомірності застосування позивачем переговорної процедури відповідач навів лише у відзиві на позов, а не у Висновку, де вказав лише загальне покликання на порушення пункту п'ятого частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», не зазначивши саме в чому конкретно полягає порушення пункту п'ятого частини другої статті 40 Закону, чим відповідач порушив пункт 4 частини 7 статті 8 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо вказаного у відзиві порушення, позивач зазначає, що до договорів, що були укладені до 19.04.2020 мають вноситися зміни у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель». Отже, на думку позивача до Договору генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» укладеного між Державним підприємством «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса» та ТОВ «СПЕЦРЕМБУД» 26.12.2013 редакції від 24.06.2019, згідно з пунктом 6 Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114 ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2019, № 45, ст.289) мають вноситися зміни у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону, тобто у редакції Закону України «Про публічні закупівлі», що діяла до 19.04.2020.

03.09.2021 року (вх.№48323/21) від представника відповідача до суду надійшли заперечення разом із додатками (а.с.191-229).

У запереченнях, з покликанням на доводи та обґрунтування, які раніше були викладені у відзиві на позовну заяву, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Так, разом із відповіддю на відзив та запереченнями відповідачем надано до суду визначені в ухвалі від 12.08.2021 року документи.

Ухвалою суду від 27.09.2021 року поновлено провадження по справі №420/11840/21.

Станом на дату вирішення даної адміністративної справи інших заяв, клопотань на адресу суду не надходило.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Державне підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «ОДЕСА» 12.02.2021 року на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі, предметом якої є роботи з реконструкції та будівництва аеродромного комплексу «Міжнародній аеропорт Одеса» (№UA-2021-02-12-009521-с).

Також, позивачем були опубліковані обґрунтування застосування переговорної процедури.

За результатами проведеної переговорної процедури закупівлі, 10.03.2021 замовником було укладено договір додаткової закупівлі №27-ДЗ генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу Комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» з товариством з обмеженою відповідальністю «СПЕЦРЕМБУД» (код ЄДРПОУ 20741141) на загальну суму 1 020 847 797,84 грн (з урахуванням ПДВ 20%), що не перевищує 50 відсотків ціни основного (первинного) договору про закупівлю (а.с.15-21).

Судом встановлено, що відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 № 255, складеного на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року, розпочато моніторинг процедури закупівлі, зокрема, № UA-2021-02-12-009521-с.

14.06.2021 року відповідачем було складено запит замовнику на пояснення, в яких Північно-східний офіс Держаудитслужби просив надати пояснення щодо обґрунтування застосування переговорної процедури для закупівлі вищезазначених будівельно-монтажних робіт.

У запиті було вказано, що відповідно до зазначеного Замовником обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, Будівельно-монтажні роботи з реконструкції та будівництва аеродромного комплексу «Міжнародній аеропорт Одеса» здійснюються ТОВ «СПЕЦРЕМБУД» на підставі Договору генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» від 26 грудня 2013 року. Тобто, укладання договору на виконання додаткового обсягу робіт здійснено протягом більше 7 років після укладання основного договору.

17.06.2021 року позивачем складено відповідь замовника на пояснення, в якій позивач, у зв'язку із здійсненням Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі «Будівельно-монтажні роботи» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-02-12-009521-c), просимв надати через електронну систему закупівель скан-копії наступних документів:

- Доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 № 003100-18/7042-2021 на проведення моніторингу процедур закупівель згідно з переліком, разом з додатком до доручення від 07.06.2021 № 003100-18/7042-2021, який стосується саме проведення моніторингу процедури за номером UA-2021-02-12-009521-c ;

- Наказ Державної аудиторської служби України Північно-східного офісу Держаудитслужби 10.06.2021 № 255 Харків Про початок моніторингу закупівель з додатком що стосується проведення перевірки саме закупівлі «Будівельно-монтажні роботи» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-02-12-009521-c),;

- Доповідну записку заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року.

Також, позивачем було надано пояснення, в яких, зокрема, зазначено, що при обґрунтуванні застосування переговорної закупівлі для закупівлі додаткового обсягу будівельно-монтажних робіт Замовник врахував Науково-правовий експертний висновок Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України, щодо роз'яснень положень Закону України «Про публічні закупівлі» та Роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на запит ДП «Дирекція з будівництва Міжнародного аеропорту Одеса» № 2483/2020, які є невід'ємною частиною тендерної документації та розміщені в електронній системі закупівель.

05.07.2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-12-009521-c.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, дотримання законодавства під час внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план Державного підприємства «Дирекція з будівництва Міжнародного аеропорту «Одеса» (далі - Замовник) на 2021 рік, обґрунтування застосування переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 12.02.2021, договір додаткової закупівлі від 10.03.2021 № 27-ДЗ (далі - Договір), додаткова угода від 11.03.2021 №1 до договору, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, надане через електронну систему закупівель 17.06.2021. Відповідно до частини шостої Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону. Відповідно до статті 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог. Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (стаття 20 Закону). Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток за умов, визначених статтею 40 Закону. Замовник провів переговорну процедуру закупівлі застосувавши пункт п'ятий частини другої статті 40 Закону, а саме: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера; Відповідно до статті 1 Закону конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу. В електронній системі закупівель та поясненнях замовника відсутня інформація, що підтверджує проведення останнім тендера за процедурою відкритих торгів, за результатами якого було укладено основний договір. Моніторингом установлено, що замовником неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі, за результатами якої укладено Договір.

У частині 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також проведення конкурентної процедури закупівлі відповідно до Закону, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

У частині 3 Висновку «Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності)» вказано, що За наслідками моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту п'ятого частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, дотримання законодавства під час внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Позивач не погоджується з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-12-009521-с в частині моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв'язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд зазначає.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України..

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-02-12-009521-с в наказі про його проведення визначено доповідну записку заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року.

Судом встановлено, що 07.06.2021 року Заступником голови Державної аудиторської служби України О.Шкуропат складено на адреси Офісів Держаудитслужби та їх управлінь в областях лист №003100-18/7042-2021 (а.с.120) «Про надання доручення», в якому вказано, що Державна аудиторська служба України здійснила аналіз виконання міжрегіональними територіальними органами Держаудитслужби (далі територіальні органи) паспорта бюджетної програми на 2021 рік за КПКВК 3505010 «Kepiвництво та управління у сфері фінансового контролю» в частині кількості процедур закупівель, охоплених моніторингом, та встановила, що в більшості територіальних органів наразі рівень охоплених контролем процедур закупівель не досягає планового рівня.

У листі вказано, що з огляду на викладене, Держаудитслужба доручає: вжити вичерпних заходів для виконання зазначеного показника паспорту бюджетної програми; провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Так, у переліку закупівель, який є додатком до листа, зокрема, вказано процедуру закупівлі №UA-2021-02-12-009521 (а.с.121).

З наданої до суду копії доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року, судом встановлено, що в ній містяться пропозиції враховуючи положення ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та доручення ДАСУ від 07.06.2021 року №003100-18/7042-2021 прийняти рішення про початок моніторингу закупівель у персональному кабінеті Держаудислужби електронної системи закупівель Prozorro (а.с.200).

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.1 вказаного Положення державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи

Відповідно до п.1 Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23 (далі - Положення №23) Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 2 Положення №23 визначено, що Офіс у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, дорученнями Прем'єр-міністра України, Міністра Кабінету Міністрів України, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника, наказами Держаудитслужби, актами Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, цим Положенням.

Таким чином, суд вважає, що у відповідача наявна компетенція по здійсненню заходів моніторингу закупівель за межами Харківської області та, зокрема, моніторингу закупівлі №UA-2021-02-12-009521 на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 року №003100-18/7042-2021.

При цьому суд зазначає, що доказів оскарження, скасування даного наказу в судовому чи адміністративному порядку до суду не надано, а наявність такої обставини судом не вставлено.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов'язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.

Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч.9 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Відповідно до ст.10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Таким чином, положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено право замовника на оскарження висновку за результатами моніторингу.

Необхідно також зазначити, що відповідно до ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Крім того, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб'єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов'язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб'єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - в силу вищенаведених законодавчих положень оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.

Вирішуючи дану адміністративну справу суд вважає необґрунтованими покликання відповідача на правові висновки, викладені у постанові Верховного суду по справі №260/319/20, оскільки погоджуючись з висновками попередніх судів про те, що позивач не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку, суд враховував, що позивачем по справі є учасник закупівлі, а не є замовних в процедурі публічних закупівель.

Так, підставою для звернення позивача до суду є його незгода з висновком відповідача про те, що моніторингом установлено, що замовником неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі, за результатами якої укладено Договір.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на дату публікування оголошення про закупівлю), закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

відкриті торги;

торги з обмеженою участю;

конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

Частинами 3- 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Отже, для застосування переговорної процедури здійснення публічної закупівлі замовник має надати обґрунтування здійснення такої закупівлі.

Так, судом встановлено, що замовником було наведено наступне обґрунтування застосування переговорної процедури:

«…Будівельно-монтажні роботи з реконструкції та будівництва аеродромного комплексу «Міжнародній аеропорт Одеса» здійснюються на підставі Договору генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» від 26 грудня 2013 року (надалі за текстом - основний договір) укладеного з генеральним підрядником - ТОВ «СПЕЦРЕМБУД» за результатами проведення конкурентної процедури відкритих торгів згідно з чинним на період їх проведення законодавством. Основним договором від 26 грудня 2013р. встановлено тверду ціну договору в сумі 1 629 885 953,89 грн. з урахуванням ПДВ (п. 3.1. розділ 3 «Ціна договору»).

Джерелами фінансування робіт з реконструкції та будівництва аеродромного комплексу «Міжнародній аеропорт Одеса» є частина грошових коштів, запозичених (залучених) під державні гарантії відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 18.08.210 р. № 766, від 12.10.2010 р. № 936, від 16.02.2011р. № 104, від 06.04.2011 р. № 387, від 25.04.212р. № 347, від 07.11.2012 р. № 1034, спрямованих відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 22.09.2016р. № 714 та від 06.09.2017 р. №787 для фінансування виконання завдань і здійснення заходів, передбачених додатком 2 до Державної цільової програми розвитку аеропортів на період до 2023 року, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016р. № 126 (зі змінами) та наданих Замовнику в порядку поворотної безвідсоткової фінансової допомоги. Фактично, фінансування робіт було розпочато в грудні 2017 року.

Тривала відсутність фінансування та невідповідність розробленої та затвердженої у 2012-2013 роках проектно-кошторисної документації стадії «Проект» (надалі - ПКД) чинним на 2017-2018 роки державним будівельним нормам й правилам та показникам визначення кошторисної вартості будівельних робіт, встановленим Мінрегіонбудом, зумовили здійснення коригування ПКД «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса» стадії «Проект».

24.06.2019 р. відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі позитивного експертного звіту ДП «Укрдержбудекспертиза» від 01.03.2019 року № 00-0114-19/ПБ та наказу Мінінфраструктури від 24.05.2019р. № 377 було проведено переговорну процедуру між Державним підприємством «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса» та ТОВ «Спецрембуд» за результатом чого укладено додаткову угоду № 11 до Договору генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» від 26.12.2013 р., якою Сторони погодили збільшення ціни основного договору про закупівлю на 1 144 215 018,11 грн., й відповідно було скориговано загальну вартість основного договору про закупівлю, що почала становити 2 774 100 972,00 гривень (з ПДВ).

У зв'язку з необхідністю уточнення техніко-технологічних показників об'єкту будівництва та приведення проектно-кошторисної документації (ПКД) стадії «Проект» у відповідність чинним на поточний період нормативним вимогам, у 2020 році було здійснено коригування ПКД «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса» стадії «Проект». Означена ПКД у встановленому чинним законодавством порядку була розглянута ДП «Укрдержбудекспертиза», рекомендована до затвердження позитивним експертним звітом від 04.09.2020р. № 00-0680-20/ПБ та затверджена наказом Міністерства інфраструктури України від 18 вересня 2020 р. № 574 «Про затвердження проектної документації на будівництво за проектом ««Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса».

КЕРУЮЧИСЬ:

• п.6 Розділу X («Прикінцеві та перехідні положення») Закону України «Про публічні закупівлі»;

• позитивним експертним звітом щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса» (коригування) від 04.09.2020р. № 00-0680-20/ПБ;

• Листом від 21.01.2021р. № 63 Державного підприємство «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи»

• наказом Міністерства інфраструктури України від 18 вересня 2020 р. № 574 «Про затвердження проектної документації на будівництво за проектом ««Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса»;

• наказом Міністерства інфраструктури України від 04 лютого 2021 р. № 43 «Про внесення змін до наказу Міністерства інфраструктури України від 18 вересня 2020 року № 574.

• постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2020 р. № 1370 «Про внесення змін до Державної цільової програми розвитку аеропортів на період до 2023 року»

• Титулом об'єкта, будівництво якого розпочалося у 2017 році, затвердженим Міністерством інфраструктури України (лист від 04.02.2021 р. № 1185/48/10-21)

ВРАХОВУЮЧИ

• Науково-правовий експертний висновок Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України щодо роз'яснень положень Закону України «Про публічні закупівлі»

• Роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на запит ДП «Дирекція з будівництва Міжнародного аеропорту Одеса» № 2483/2020

ОСКІЛЬКИ

1. До договорів, які були укладені до 19 квітня 2020 р. мають вноситися зміни у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону України від 19 вересня 2019 р. № 114-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2019, № 45, ст.289);

2. Згідно з правилами статей 652 і 653 Цивільного кодексу України основним договором є договір з усіма змінами і доповненнями, що до нього включено та які є його невід'ємною частиною;

3. Зміни та доповнення до договору, які стосуються ціни даного договору, необхідно вважати ціною договору та з огляду на її розмір застосовувати правила, визначені пунктом 6 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції до 19.04.2020 р.) та пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (у чинній редакції);

4. Після укладення основного Договору генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» від 26 грудня 2013 року б/н зі змінами та доповненнями (надалі - основний Договір) у Замовника виникла необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого виконавця, а саме - виконання додаткових будівельно-монтажних робіт другої та третьої черг будівництва які технічно та економічно пов'язані з основним Договором;

5. Загальна вартість додаткових робіт становить 1 020 847 797,84 грн. з урахуванням ПДВ 20% та не перевищує 50 відсотків ціни основного Договору;

Замовник будівництва - ДП «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса»» прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі у зв'язку з потребою здійснити додаткову закупівлю аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, а загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю у відповідності до п. 5 статті 40 Закону України Про публічні закупівлі».

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення (висновку за результатами моніторингу), відповідачем зроблено висновок про те, що замовник неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі, за результатами якої укладено Договір, таким чином порушивши вимоги пункту п'ятого частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому даного висновку відповідач дійшов у зв'язку із тим, що в електронній системі закупівель та поясненнях замовника відсутня інформація, що підтверджує проведення останнім тендера за процедурою відкритих торгів, за результатами якого було укладено основний договір.

При цьому у відзиві на позовну заяву відповідач покликається на те, що причиною висновків про необґрунтоване застосування переговорної процедури є саме укладання додаткового договору в термін, що перевищує 3 роки від моменту укладання основного договору.

В той же час, судом встановлено, що хоча і направляючи запит замовнику щодо надання пояснень відповідач і покликався на те, що виконання додаткового обсягу робіт здійснено протягом більше 7 років після укладання основного договору, в той же час, у висновку відсутні обґрунтування щодо його складає через вказані обставини.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Так, принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Серед критеріїв /принципів/, які повинні застосовуватись суб'єктом владних повноважень при прийнятті ним рішень та вчиненні дій та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень, дій, є, зокрема, критерій законності, відповідно до якого суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб'єкта владних повноважень має прийматися обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Встановлення невідповідності діяльності суб'єкта владних повноважень вказаним критеріям для оцінювання рішення, (дій) є достатньою підставою для задоволення адміністративного позову, за умови, що встановлено порушення прав та інтересів позивача.

В даному випадку покликання відповідача на інші, ніж вказані у спірному висновку підстави для його прийняття свідчать про порушення Північно-східним офісом Держаудитслужби вищевказаних принципів, зокрема, обґрунтованості власного рішення.

При вирішенні даної справи судом встановлено, що будівельно-монтажні роботи з реконструкції та будівництва аеродромного комплексу «Міжнародній аеропорт Одеса» здійснюються на підставі Договору генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» від 26 грудня 2013 року (надалі за текстом - основний договір) укладеного з генеральним підрядником - ТОВ «СПЕЦРЕМБУД» за результатами проведення конкурентної процедури відкритих торгів згідно з чинним на період їх проведення законодавством. Основним договором від 26 грудня 2013р. встановлено тверду ціну договору в сумі 1 629 885 953,89 грн. з урахуванням ПДВ (п. 3.1. розділ 3 «Ціна договору»).

Судом встановлено, що в провадженні Господарського суду Одеської області перебувала справа №916/2656/14 за позовом заступник прокурора Одеської області звернувся в інтересах держави в особі Міністерства інфраструктури України до відповідачів Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса», товариства з обмеженою відповідальністю «Спецрембуд» про визнання результатів конкурсних торгів та договору генерального підряду недійсним.

В своїй позовній заяві прокурор просив суд:

- визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів ДП «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса», оформлене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 29.11.2013, яким визнано ТОВ «Спецрембуд» переможцем торгів за предметом «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу КП «Міжнародний аеропорт «Одеса»;

- визнати недійсним договір генерального підряду на виконання робіт з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» від 26.12.2013, укладений між ДП «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса» та ТОВ «Спецрембуд» очікуваною вартістю 1 679 933,005 гривень».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.09.2014 року по справі №916/2656/14, яке набрало законної сили 06.10.2014 року відмовлено в задоволені позову заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Міністерства інфраструктури України до відповідачів Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса», товариства з обмеженою відповідальністю «Спецрембуд», про визнання результатів конкурсних торгів та договору генерального підряду недійсним.

Таким чином, судовим рішенням підтверджено, що договір генерального підряду на виконання робіт з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» від 26.12.2013, укладений між ДП «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса» та ТОВ «Спецрембуд» укладений у відповідності та згідно з процедурами, які діяли станом на дату його укладення.

24.06.2019 відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла в період проведення закупівлі) та у вiдповiдності до затвердженої належним чином проектно-кошторисної документації стадії «Проект» (коригування) за результатами проведеної переговорної процедури між ДП «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса» та ТОВ «СПЕЦРЕМБУД» укладено Додаткову угоду № 11 до Договору на загальну суму 1 144 215 018,11 гривень, з ПДВ та встановлено загальну вартість основного Договору в сумі 2 774 100 972,00 гривень. з ПДВ.

Додаткова угода №11 укладена за переговорною процедурою, інформація про яку міститься в електронній системі закупівель "ProZorro" (ідентифікатор в електронній системі закупівель ProZorro No UA-2019-06-12-001991-b, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06 12-001991-b).

Таким чином, додаткова угода проведена у відповідності на згідно з процедурами, які діяли станом на дату її укладення.

Тобто, доводи відповідача, які викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-12-009521-с, а саме, щодо відсутності в електронній системі закупівель та поясненнях замовника відсутня інформація, що підтверджує проведення останнім тендера за процедурою відкритих торгів, за результатами якого було укладено основний договір є необґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Частиною 1 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Частинами 2 та 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч.5 статті 318 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

З урахуванням вищевикладеного, суд погоджується з доводами позивача про те, що оскільки, внесеннi змiни до первинного тексту договору згідно з правилами статей 652 і 653 Цивільного кодексу України є його невід'ємною частиною, а тому для усiх подальших змiн, а також для укладених додаткових договорiв основним договором необхідно вважати договір з усіма змінами і доповненнями, що до нього включено, а саме договір генерального підряду у редакцiп вiд 24.06.2019, коли сторонами Договору - ДП «Дирекція з будівництва Міжнародного аеропорту «Одеса» та ТОВ «СПЕЦРЕМБУД», було досягнуто згоди з істотних умов Договору щодо вартості робіт, строків початку та завершення робіт. тощо в розумінні ч. 2 та 3 ст. 180, ч. 5 ст. 318 Господарського кодексу України, ст. 638 Цивільного кодексу України.

Законом України від 19.09.2019 № 114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» Закон України «Про публічні закупівлі» (Відомості Верховної Ради України, 2016 р., № 19, ст. 89 із наступними змінами) викладено у новій редакції.

Відповідно до пункту 1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування.

Даний Закон України опубліковано у газеті «Голос України» 19.10.2019 року № 200, отже він набрав чинності 20.10.2019, а введений в дію 19.04.2020.

Разом з тим пунктом 6 Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та iншi нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують вiдповiдальнiсть особи.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті. Ураховуючи, що така вказівка у вказаному Законі відсутня, його дія не поширюється на правовідносини, які виникли до введення в дію цього Закону.

Таким чином до договорів, що були укладені до 19.04.2020 мають вноситися змiни у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2019, № 45, ст.289).

Отже, до Договору генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» укладеного між Державним підприємством «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту Одеса» та ТОВ «СПЕЦРЕМБУД» 26.12.2013 у редакцiп вiд 24.06.2019, згідно з пунктом 6 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114 ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2019, № 45, ст.289) мають вноситися зміни у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону, тобто у редакції Закону України «Про публічні закупівлі», що діяла до 19.04.2020 року.

Вказана позиція висловлено в листах Міністерства економіки України, яке є Уповноваженим органом, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом «Про публічні закупівлі», від 21.12.2019 № 3304-04/55553-06 "Щодо набрання чинності та введення в дію нової редакції Закону", від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо змiни iстотних умов договору про закупівлю", від 30.12.2016 № 3302-06/42560-06 "Щодо укладення, виконання, змiни та розірвання договору про закупівлю", розміщених на Інформаційному ресурсі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Зважаючи на вищевикладене, суд погоджує з доводами позивача про те, що вiдповiдач дійшов хибного висновку про порушення пункту п'ятого частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині перевищення терміну 3 роки від моменту укладання основного договору, оскільки в Договір генерального підряду на виконання робіт по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» (в редакції від 24.06.2019, коли сторонами Договору ДП «Дирекція з будівництва Міжнародного = аеропорту «Одеса» та ТОВ «СПЕЦРЕМБУД», було досягнуто згоди з iстотних умов Договору щодо вартості робіт, строків початку та завершення робіт, тощо) вносилися зміни у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію чинного Закону України «Про публічні закупівлі», тобто у редакції Закону України «Про публічні закупівлі», що діяла до 19.04.2020.

Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Необхідно зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2270 грн.

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи задоволення вимог позивача суд дійшов висновку про стягнення із Північно-східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «ОДЕСА» судового збору у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «ОДЕСА» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-12-009521-с в частині моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури

Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «ОДЕСА» судовий збір у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П'ятого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач - Державне підприємство «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «ОДЕСА» (Аеропорт ЦА, м.Одеса, 65054, код ЄДРПОУ 38054466).

Відповідач - Північно-східний офіс Держаудитслужби (майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під'їзд, 1-поверх, м.Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572).

Суддя С.М. Корой