Рішення від 22.02.2021 по справі 910/16206/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

22.02.2021справа №910/16206/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу №910/16206/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Облгазсервіс» (730130 м. Херсон, вул. Перекопська, буд. 20, оф. 314; ідентифікаційний код 37923260)

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 21602826)

про визнання частково недійсним рішення від 12.08.2020 №60/44-р/к,

за участю представників:

позивача - не з'явився;

відповідача - Тацишиної О.П. (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Облгазсервіс» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) про визнання недійсним та скасування рішення Відділення АМК від 12.08.2020 №60/44-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №52/60/55-рп/к.19 (далі - рішення №60/44-р/к) в частинах, якими:

- визнано, що приватна багатогалузева фірма «Овен» (далі - Фірма) та Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів», які проводилися комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва» (далі - Підприємство) за допомогою електронної системи «Рrozorro», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-11-05-002033-b (пункт 1 рішення №60/44-р/к);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №60/44-р/к, накладено штраф на позивача у сумі 68 000 грн. (пункт 3 рішення №60/44-р/к).

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №60/44-р/к є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій Товариства та Фірми.

2. Стислий виклад заперечень відповідача

Відділення АМК 01.12.2020 подало суду відзив на позовну заяву, в якому вказало, що у прийнятті рішення №60/44-р/к відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядку та спосіб, встановлені законом; висновки, викладені у рішенні №60/44-р/к, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими; доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені у мотивувальній частині рішення №60/44-р/к, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.10.2020 позовну заяву Товариства залишено без руху та встановлено позивачу семиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

16.11.2020 позивачем подано суду документи на виконання ухвали суду від 23.10.2020.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 21.12.2020.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 25.01.2021.

14.01.2021 позивач подав суду відповідь на відзив, в якій фактично виклав доводи позовної заяви.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.01.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.02.2021.

Представник позивача у судове засідання 22.02.2021 не з'явився, проте 22.02.2021 через Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему подав заяву про відкладення розгляду справи оскільки представник приймає участь в іншому судовому засіданні в приміщенні Білоцерківського міськрайонного суду Київської області.

Абзацом другим частини восьмої статті 6 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) передбачено, що особи, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, можуть подати процесуальні, інші документи, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Отже, оскільки заява представника позивача не містить власного електронного цифрового підпису Ничик А.В., суд вважає за необхідне залити таку заяву без розгляду.

Представник відповідача у судовому засіданні 22.02.2021 оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представника відповідача, з'ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 ГПК України докази у справі.

Після закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представник відповідача виступив з промовою (заключним словом), в якій посилався на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 22.02.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №60/44-р/к, зокрема:

- визнано дії Фірми та Товариства під час участі у процедурі закупівлі «Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів», яка проводилася Підприємством за допомогою системи Прозорро, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-11-05-002033-b, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів (пункт 1 рішення №60/44-р/к);

- за порушення, викладене в пункті 1 резолютивної частини рішення №60/44-р/к накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 3 рішення №60/44-р/к).

Судом встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення №60/44-р/к в частині в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (19.10.2020 згідно із штеплем поштового відділення; 22.10.2020 відповідно до відмітки канцелярії суду).

Рішенням №60/44-р/к встановлено таке.

Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб'єкти господарювання:

- Фірма; адреса місцезнаходження: 73000, м. Херсон, Проїзд Військовий, буд. 6, оф. 219; відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності Фірми є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (код КВЕД 43.22);

- Товариство; адреса місцезнаходження на дату проведення процедури закупівлі: 73000, м. Херсон, вул. Петренко, б. 18, оф. 219; 28.12.2019 Товариство змінило адресу місцезнаходження на: 73013, м. Херсон, вул. Перекопська, б. 20, оф. 314; згідно з відомостями з ЄДР основним видом діяльності Товариства є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (код КВЕД 43.22).

У розумінні статті 1 Закону Фірма та Товариство є суб'єктами господарювання.

Так, у 2018 році Підприємством за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» було проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-11-05-002033-b. Очікувана вартість закупівлі становить 7 812 456 грн. з ПДВ.

Відповідно до документації тендерних торгів замовника кінцевий строк подання до 18 год. 00 хв. 05.12.2018.

Згідно із формою реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали:

- Фірма, тендерна пропозиція подана 04.12.2018 о 12 год. 17 хв.;

- Товариство, тендерна пропозиція подана 04.12.2018 о 15 год. 28 хв.

Тендерним комітетом замовника було проведено розгляд тендерних пропозицій Фірми і Товариства на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 11.12.2018 №316 за результатом розгляду тендерних пропозицій Товариства і Фірми на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації для процедури закупівлі за предметом «Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів (із змінами)», затвердженій протоколом засідання тендерного комітету замовника від 30.10.2018 №78, Фірму і Товариство допущено до участі в аукціоні.

Процедура електронних торгів розпочалася 18.12.2018 о 15 год. 58 хв. та завершилася 18.12.2018 о 16 год. 19 хв.

За результатами проведення електронного аукціону Товариство і Фірма запропонували такі ціни на послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів: Фірма - початкова ціна - 7 773 446 грн., кінцева ціна - 7 773 446 грн.; Товариство - початкова ціна - 7 812 456 грн., кінцева ціна - 7 812 456 грн.

Згідно з умовами тендерної документації єдиним критерієм оцінки пропозицій є ціна тендерної пропозиції з урахуванням податку на додану вартість (ПДВ).

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Фірми, з якою замовником 02.01.2019 укладено договір №19/1 на загальну суму 7 773 446 грн з ПДВ.

Протягом електронного аукціону Фірма і Товариство не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що вказані юридичні особи заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції.

За інформацією, наданою ГУ ПФУ в Херсонській області листом від 18.03.2019 №3856/06 (вх. від 22.03.2019 №60-01/1094; далі - Лист №60-01/1094) протягом липня - грудня 2018 року Фірма і Товариство мали таких спільних працівників: ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 .

Наявність спільних працівників свідчить, про ведення Товариством і Фірмою спільної господарської діяльності.

В свою чергу, позивач, мотивуючи позовні вимоги, вказує про те, що: єдиним учасником Товариства на період розгляду справи Відділенням АМК була ОСОБА_4 , що підтверджується відомостями з ЄДР; статутом Товариства передбачено, що органами його управління є загальні збори ( даному випадку одноособово ОСОБА_4 ) та виконавчий орган - директор, яким на момент розгляду антимонопольної справи була ОСОБА_5 , яка підписувала та подавала документацію на тендер; в той же час, згідно з відомостями з ЄДР на час проведення тендеру і розгляду антимонопольної справи учасниками Фірми були ОСОБА_1 і ОСОБА_6 ; посилання Відділення АМК на перебування ОСОБА_1 на посаді головного інженера у Товаристві з зазначенням квасифікатора професій, де посада головного інженера відносить до керівних посад, є протиправним.

Відповідно до ЄДР засновниками Фірми станом на дату публікації оголошення про проведення процедури закупівлі були ОСОБА_1 (внесок до статутного фонду - 670 грн. (67%)) і ОСОБА_6 (внесок до статутного фонду - 330 грн. (33%)).

Згідно з інформацією, наданою Головним територіальним управлінням юстиції у Херсонській області (лист від 24.05.2019 №3467/03.1-26; вх. від 03.06.2019 №60-01/442кі), ОСОБА_1 1955 року народження є батьком ОСОБА_2 1988 року народження.

За положеннями статті 1 Закону пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону.

ПАТ «РВС Банк» листом від 26.03.2019 №342/19-БТ (вх. від 28.03.2019 №60-01/212кі; далі - Лист №60-01/212кі) надало інформацію про те, що рахунками Фірми мають право розпоряджатися директор ОСОБА_1 і головний інженер ОСОБА_2 .

Крім того, ПАТ «РВС Банк» було надано копію довіреності від 09.01.2018 №3, яка видана Фірмою на ім'я ОСОБА_2 , відповідно до якої останньому надано право підпису документів та засвідчення підпису печаткою під час здійснення дій, пов'язаних з отриманням банківських гарантій.

Публічне акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України» (далі - ПАТ «Укрексімбанк») листом від 23.04.2019 №0690804/9263-19 (вх. від 26.04.2019 №60-01/307кі; далі - Лист №60-01/307кі) повідомило, що відповідно до чинних нормативно-правових документів контроль щодо руху коштів за рахунками Фірми мав право здійснювати директор ОСОБА_1 , за рахунками Товариства - головний інженер ОСОБА_1 .

Таким чином, контроль щодо руху коштів за рахунками як Фірми, так і Товариства здійснював засновник та директор Фірми - ОСОБА_1 .

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_2 обіймав посаду головного інженера у Фірмі, а ОСОБА_1 перебував на посаді директора Фірми та одночасно головного інженера Товариства у період проведення процедури закупівлі.

Відповідно до класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого і введеного в дію наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327, посада «головний інженер» відноситься до керівних посад.

Отже, Фірма пов'язана відносинами контролю з Товариством шляхом суміщення керівних посад громадянами України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , пов'язаними родинними зв'язками, які, крім іншого, здійснювали контроль щодо руху коштів за банківськими рахунками Товариства і Фірми.

Вказане свідчить про єдність інтересів Товариства і Фірми, а відтак, про відсутність конкуренції між ними.

Товариство зазначило про те, що: відповідно до відомостей з ЄДР Товариство знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Петренка, 18, офіс 219; місцезнаходженням Фірми є: м. Херсон, проїзд Військовий, буд. 6, оф. 219; у документах, які були надані до тендерної документації Товариство вказало адресу: 01114, м. Київ, вул. Болсуновська, 8-А, а Фірма: 01010, м. Київ, вул. Лаврська, 6; вказане свідчить про відмінність адреси обох юридичних осіб; проте, деякий час позивач дійсно брав в оренду приміщення по вул. Лаврській у м. Києві ; однак, жодних контактів з Фірмою у позивача не було, та Товариству взагалі невідомо, яке саме приміщення було в оренді у Фірми.

Згідно з пунктом 3 додатку 2 до тендерної документації учасники повинні були надати, серед іншого, копію аналогічного договору щодо предмету закупівлі.

Фірма надала копію договору від 20.01.2018 №01/18, укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю «Домінус» (ідентифікаційний код 33003129) на «виконання робіт з перевірки та прочистки димових та вентиляційних каналів від газових приладів у будинку» та копії актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт до нього.

Товариство, у свою чергу, надало договір від 10.11.2015 №15/219, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансові інвестиції» (ідентифікаційний код 32664478) на «виконання робіт з перевірки та прочистки димових та вентиляційних каналів від газових приладів в будинку» та копії актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт до нього.

В реквізитах сторін зазначених договорів та актів приймання-передачі виконаних робіт до них за 2015 - 2018 роки Товариство і Фірма вказали однакову адресу: м. Київ, вул. Лаврська, 6, та спільні номери телефонів: 361-32-88, 390-60-99.

Отже, Товариство і Фірма, будучи зареєстрованими за різними адресами у м. Херсоні, фактично знаходилися за однією адресою у м. Києві, де спільно використовували однакові номери телефонів.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтертелеком» (ідентифікаційний код 30109015) листом від 23.01.2020 №97/20 (вх. від 30.01.2020 №60-01/333) повідомило про те, що протягом 2017 - 2018 років абонентський номер радіодоступу стандарту CDMA ( НОМЕР_1 зареєстровано на фізичну особу ОСОБА_1 .

Відповідно до замовлення від 24.03.2011 №1/1010579 місцями встановлення радіодоступу абонентського номеру ( НОМЕР_1 визначено:

- АДРЕСА_2 ;

- м. Київ, ринок «Володимирський»;

- м. Київ, ринок «Нивки»;

- м. Київ, ринок «Петровка».

Приватне акціонерне товариство «Київстар» (ідентифікаційний код 21673832; далі - ПрАТ «Київстар») листом від 29.01.2020 №2314/02 (вх. від 03.02.2020 №60-01/107кі) повідомило про те, що телефонний номер НОМЕР_2 протягом 2016 - 2018 років використовувався третьою особою, яка не пов'язана з Товариством і Фірмою.

Згідно з інформацією та копіями документів, наданими ПАТ «РВС Банк», зокрема, в «Опитувальнику клієнта юридичної особи-резидента» Фірми та на бланку Товариства, однаково зазначено контактний номер телефону НОМЕР_3 .

Листом від 20.01.2020 №1301/02 (вх. від 21.01.2020 №60-01/69кі) ПрАТ «Київстар» повідомило про те, що номер телефону мобільного зв'язку НОМЕР_4 надано в користування ОСОБА_2 з 26.10.2016 по дату надання відповіді.

Відповідно до ЄДР у графі «Інформація про здійснення зв'язку з юридичною особою» Фірма і Товариство зазначили однаковий номер телефону: НОМЕР_5 .

Наведений номер телефону також вказано як контактний телефон Фірми у видаткових накладних, виписаних виробничо-впроваджуваною та зовнішньоекономічною асоціацією «Індустрія-Україна» для Фірми на реалізацію Термоанемомметрів Testo 410-1 арт. 0560 4101.

Копії видаткових накладних було надано Фірмою у складі власної тендерної пропозиції, як підтвердження наявності матеріально-технічної бази.

Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі листом від 21.03.2019 №3462/9/21-22-08-01-16 (вх. від 27.03.2019 №60-01/1144) повідомило про те, що протягом 2017 - 2018 років Товариство і Фірма вказали як контактний номер, зокрема, НОМЕР_5 .

Також, відповідно до картки зі зразками підписів посадових осіб Фірми від 24.1.02018, наданої АТ «Кредобанк» листом від 23.04.2019 №2-3240 бт/19 (вх. від 26.04.2019 №60-01/306кі), номер телефону НОМЕР_5 зазначено як контактний.

Головне управління Держпраці у Херсонській області листом від 28.05.2019 №01-08/374 (вх. від 30.05.2019 №60-01/2061), крім іншого, надало заяви на продовження строку дії дозволу на виконання робіт з підвищеної небезпеки Товариства від 03.10.2017 та Фірми від 04.02.2019, в яких вказано контактний номер телефону НОМЕР_5 .

Згідно з листом ПрАТ «ВФ Україна» (ідентифікаційний код 14333937) від 27.01.2020 № 02/КИ-Б/07 (вх. від 28.01.2020 №60-01/91кі) номер телефону НОМЕР_6 надано в користування ОСОБА_1 починаючи з 29.06.2016 по дату надання відповіді.

Враховуючи наведене, Товариство і Фірма тривалий час (протягом 2017-2019 років) спільно використовували у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_1 - засновнику та директору Фірми.

Здійснення господарської діяльності за однією адресою та використання Фірмою і Товариством у своїй господарській діяльності однакових номерів телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , НОМЕР_5 (належать ОСОБА_1 - директору та засновнику Фірми) та (044) 390-60-99, свідчить про наявність умов для обміну інформацією, зокрема, під час підготовки та спільної участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 26.03.2019 №206/1051/03 (вх. від 02.04.2019 №60-01/1212)), Фірма і Товариство брали участь у процедурі закупівлі з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua (далі - ТОВ «Закупки.Пром.УА»).

Крім того, ДП «Прозорро» повідомило, що Товариство і Фірма для участі у процедурі закупівлі заходили на аукціон з ІР-адреси 176.37.84.96, не здійснюючи при цьому кроків щодо зниження ціни.

За інформацією, яка була надана ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 17.04.2019 №470/04 (вх. від 06.05.2019 №60-01/1629)), Фірма і Товариство здійснювали дії, пов'язані з процедурою закупівлі, зокрема, завантажували тендерні пропозиції, з ІР-адреси 176.37.84.96.

Відповідно до листа товариства з обмеженою відповідальністю «Мережа Ланет» від 23.03.2020 №1-2303/2020вв (вх. від 30.02.2020 №60-01/1187) ІР-адреса 176.37.84.96 була надана в користування Фірмі на підставі договору надання телекомунікаційних послуг від 21.03.2018 №180348.

Починаючи 21.03.2018 та в період проведення процедури закупівлі послуги з доступу до мережі Інтернет надавалися за адресою: м. Київ, вул. Лаврська, буд. 6, оф. 17-18.

Таким чином, Фірма і Товариство брали участь у процедурі закупівлі зі спільної ІР-адреси 176.37.84.96, яка надана в користування Фірмі.

ГУ ДФС у Херсонській області, автономній республіці Крим, та м. Севастополі листом від 21.03.2019 №3462/9/21-22-08-01-16 (вх. від 27.03.2019 №60-01/1144) повідомило про те, що Товариство і Фірма подавали звітність та використовували у своїй діяльності електронну поштову адресу oblgazstroyzvit@ukr.net.

Крім того, Фірмі і Товариство протягом вересня 2018 року - лютого 2019 року подавали податкову звітність зі спільних ІР-адрес: 78.25.51.76; НОМЕР_7 ; 93.127.88.213; 93.127.89.129; 93.127.89.142; 93.127.89.200; 93.127.2.182.

Згідно з інформацією, наданою приватним акціонерним товариством «Фарлеп-Інвест» листом від 08.05.2019 №351/04-11 (вх. від 08.05.2019 №60-01/330кі), ІР-адреси 78.25.51.76, 93.127.89.176, 93.127.88.213, 93.127.89.129, 93.127.89.142, 93.127.89.200, 93.127.2.182 є динамічними.

Вказаними ІР-адресами протягом 2018 року користувалося товариство з обмеженою відповідальністю «Облгазстрой» (ідентифікаційний код 35788207; далі - ТОВ «Облгазстрой»), фактичне місце розташування обладнання: м. Херсон, вул. Михайлівська (Петренка), буд. 18, кв. 219.

Відповідно до витягу з ЄДР від 09.01.2020 №1005320677 станом на 05.11.2018 (дата публікації оголошення про проведення процедури закупівлі) ОСОБА_1 займав посаду директора ТОВ «Облгазстрой».

Також, ТОВ «Облгазстрой» зареєстроване за однією адресою з Товариством: м. Херсон, вул. Михайлівська (Петренка), буд. 18.

Отже, Фірма і Товариство подавали податкову звітність до органів ДФС з використанням спільних ІР-адрес та електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 , які належать третій особі - ТОВ «Облгазстрой», директором якого є ОСОБА_1 (директор та засновник Фірми) та яке знаходиться за однією адресою з Товариством.

За інформацією, наданою ПАТ «Укрексімбанк» листом №60-01/307кі, Фірма і Товариство протягом вересня 2018 року - лютого 2019 року входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» з ІР-адрес НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 .

АТ «Кредобанк» в листі від 23.04.2019 №52-3240БТ/19 (вх. від 26.04.2019 №60-.01/306кі) повідомило про те, що протягом вересня 2018 року - лютого 2019 року керування рахунками Фірми за допомогою системи «Клієнт-Банк» здійснював директор ОСОБА_1 з використанням ІЗ-адрес 192.168.1.101, 192.168.1.102, 192.168.1.103, 192.168.1.104.

Згідно з регіональною реєстратурою Інтернет для Європи, Близького Сходу та частини Азії, ІР-адреси 192.168.1.101, 192.168.1.102, 192.168.1.103, 192.168.1.104 не належать до діапазону ІР-адрес, послуги з доступу до мережі Інтернет за якими надаються у вказаному регіоні.

Таким чином, Фірма і Товариство протягом вересня 2018 - лютого 2019 року подавали податкову звітність та входили до систем «Клієнт-Банк» зі спільних ІР-адрес.

Подання звітності до органів державної фіскальної служби зі спільних ІР-адрес з використанням спільної електронної поштової скриньки, входження до банківських електронних кабінетів з однакових ІР-адрес свідчить про обмін інформацією під час спільного ведення Товариством і Фірмою господарської діяльності, а використання однієї ІР-адреси, яка належить Фірмі, для входження в аукціон та завантаження пропозицій - про узгодженість поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

За твердженнями Товариства, у зв'язку із значними затримками проведення оплат Фірмою за укладеним Товариством і Фірмою договором від 12.02.2018 №01/18 будь-які взаємовідносини між юридичними особами були припинені у листопаді 2018 року.

Відповідно ж до виписок про рух коштів за рахунками Товариства і Фірми, наданих ПАТ «Укргазбанк» листом від 17.04.2019 №172/12274/2019 (вх. від 23.04.2019 №60-01/196кі) протягом періоду з 01.09.2018 по 28.02.2019 між Товариством і Фірмою існували господарські відносини, зокрема, Товариство сплачувало Фірмі кошти за виконані роботи з перевірки димових каналів та передплату за договором надання послуг, а саме:

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 25.10.2018; сума коштів - 406 172 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 67695,33грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 05.11.2018; сума коштів - 9 000 грн.; призначення платежу - «Передоплата за надання послуг згідно договору № 18/15-11 від 14.11.2018р. у т.ч.ПДВ-150,00грн»;

- платник - Фірма; отримувач - Товариство; дата перерахування - 29.11.2018; сума коштів - 9 000 грн.; призначення платежу - «Повернення передоплати за надання послуг згідно договору № 18/15-11 від 14.11.2018 р. у т.ч.ПДВ-1500,00грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 28.12.2018; сума коштів - 416 260 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 69376,67грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 04.02.2019; сума коштів - 326 060 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 54343,33грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 05.02.2019; сума коштів - 106 160 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 17693,33грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 08.02.2019; сума коштів - 15 540 грн.; призначення платежу - «ЗА виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 69376,67грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 14.02.2019; сума коштів - 15 800 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 2633,33грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 26.02.2019; сума коштів - 7 350 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 1225,00грн».

Отже, Товариство Фірма були пов'язані господарськими відносинами, в тому числі, пов'язані виконанням робіт, які були предметом процедури закупівлі, що надавало їм можливість узгодити дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Фірма у файлах «Калькуляція ВК.pdf» та «Калькуляція ДК.pdf», а Товариство у файлі «калькуляції.pdf» надали розрахунки вартості щодо обслуговування вентиляційних каналів та димовентиляційних каналів в житлових будинках.

За результатом проведеного порівняльного аналізу інформації, яка міститься у калькуляціях, Відділенням АМК встановлено, що розрахунок Товариства і Фірми пов'язаний спільною системою обчислення, а саме: кошторисна (калькуляційна) вартість перевірки одного вентиляційного та димовентиляційного каналів у вказаних юридичних осіб відрізняється на однаковий коефіцієнт.

Згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в Херсонській області листом №60-01/1094, у листопаді 2018 року в Фірмі працювало 16 чоловік, а у Товаристві - лише 4 особи.

Слід врахувати, що з 4 працівників Товариства лише двоє - ОСОБА_2 і ОСОБА_3 мають відповідні знання та навички для виконання робіт з обслуговування вентиляційних та димовентиляційного каналів, що підтверджується документами, наданими Товариством і Фірмою у складі власних тендерних пропозицій.

Відповідно до тендерної документації оцінка пропозицій учасників здійснювалася за єдиним критерієм - «Ціна» (100 балів). Тендерна пропозиція учасника, ціна якого є найменша, за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника визначається найвигіднішою, а такий учасник визначається переможцем конкурсних торгів. Таким чином, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

За таких обставин, суб'єкт господарювання, який бере участь у процедурі закупівлі, пропонував би максимально низьку ціну на товар, задля забезпечення своєї перемоги у процедурі закупівлі. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єкта господарювання.

Враховуючи, що ціна на продукцію (товари, роботи, послуги) формується продавцем з урахуванням суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, грошей, транспортних послуг тощо), очікуваного прибутку, дій покупців та інших продавців, Товариству при формуванні калькуляції вартості на роботи з перевірки одного вентиляційного та димовентиляційного каналів необхідно було знати розмір можливих витрат, мати у своєму штаті відповідних спеціалістів або вживати заходів задля залучення або гарантування залучення невласних ресурсів, у тому числі людських.

Незначний коефіцієнт (0,005) різниці у вартості робіт з перевірки вентканалів та димовентканалів Фірми і Товариства свідчить про відсутність застосування до формування ціни пропозиції індивідуальних показників підприємствами, що, відповідно, свідчить про відсутність цінової конкуренції між Товариством і Фірмою.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

У розгляді антимонопольної справи Відділенням АМК було належним чином встановлено сталі господарські відносини між учасниками процедури закупівлі, наявність одних і тих же працівників у товариствах, користування одними і тими ж ІР-адресами та номерами телефонів, спільні особливості в пропозиціях учасників торгів; вказане у сукупності дає підстави дійти висновку про те, що учасники торгів узгоджували свої дії та не змагалися між собою.

Оскільки АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, то суд дійшов висновку про те, що дії позивача спотворили результат проведених замовником (Підприємством) торгів, порушивши право останнього на отримання найбільш ефективного для нього результату.

Доводи ж позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними АМК під час розгляду антимонопольної справи доказами.

За приписами статті 129 ГПК України судові витрати зі справи слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Облгазсервіс» (730130 м. Херсон, вул. Перекопська, буд. 20, оф. 314; ідентифікаційний код 37923260) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 21602826) про визнання недійсним та скасування рішення від 12.08.2020 №60/44-р/к в частині.

2. Витрати зі сплати судового збору покласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Облгазсервіс» (730130 м. Херсон, вул. Перекопська, буд. 20, оф. 314; ідентифікаційний код 37923260).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24.02.2021.

Суддя О.В. Марченко