Рішення від 14.05.2020 по справі 640/2727/20

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року м. Київ № 640/2727/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Смолія І.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження матеріали адміністративної справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сіногідро Корпорейшн Лімітед", Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївбудцентр", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", Товариство з обмеженою відповідальністю "Онур Констукціон Інтернешнл", Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" (надалі також - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва (надалі також - суд) з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі також - відповідач), треті особи Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (надалі також - третя особа-1), Товариство з обмеженою відповідальністю "Сіногідро Корпорейшн Лімітед" (надалі також - третя особа-2), Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївбудцентр" (надалі також - третя особа-3), Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (надалі також - третя особа-4), Товариство з обмеженою відповідальністю "Онур Констукціон Інтернешнл" (надалі також - третя особа-5), Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (надалі також - третя особа-6), Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" (надалі також - третя особа-7) про визнання протиправним та скасування рішення.

Позивач мотивує свої вимоги тим, що відповідачем винесено оскаржуване рішення винесено без належного дослідження фактичних обставин справи.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши про правомірність оскаржуваного рішення, надавши письмовий відзив та документи на підтвердження правомірності винесеного рішення.

Третіми особами пояснень по суті звалених позовних вимог суду не надано.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 23.01.2020року винесено рішення №1413-р/пк-пз, яким зобов'язано Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області відмінити процедуру закупівель - «ДК 021:2015: 45233142-6-Ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-07-29-001328-b.

29.07.2019 року Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (надалі також - Замовник) на сайті публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення про поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро - Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 53+000 - км 107+000 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) ідентифікатор процедури закупівлі UA-2019-07-29-001328-b.

Відповідно до інформації, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники: Представництво «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», ТОВ «Миколаївбудцентр», ТОВ «Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», ТОВ «Онур Констукціон Інтернешнл», ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» та 24.12.2019 року оприлюднений протокол розгляду пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб - порталі Уповноваженого органу, пропозиції Представництва «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво», ТОВ «Миколаївбудцентр», ТОВ «Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», ТОВ «Онур Констукціон Інтернешнл» відхилена Замовником, пропозиції - ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» допущено до аукціону.

ТОВ «Миколаївбудцентр» (далі також - Скаржник) не погодився з рішенням Замовника останній звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 29.12.2019 року №UA-2019-07-29-001328-b b12 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

За результатам розгляду скарги, відповідачем 23.01.2020 року прийнято рішення №1413-р/пк-пз, яким зобов'язано Службу автомобільних доріг у Дніпропетровської області відмінити процедуру закупівель - «ДК 021:2015: 45233142-6- Ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб- порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-07- 29-001328-b.

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення є те, що Скаржник посилався на те, що для підтвердження наявності вимірювальної лабораторії учасники мали надати три окремі документи, зокрема: - довідку в довільній формі; - документ, що підтверджує право власності та/або копія чинного договору на залучення сторонньої лабораторії; - гарантійний лист. Скаржник також зазначив, що останній документ, а саме: "гарантійний лист про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі та інші види лабораторних та інженерно-випробувальних робіт" - відсутній у складі пропозиції ТОВ "Ростдорстрой", а тому повинно відхилити дану Пропозицію.

Замовником зазначено, що Скаржник, як учасник тендерної пропозиції, не долучив до Пропозиції лист-гарантію від ТОВ "БК "Ескадор" щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 року №18-21/JI. Замовник зазначив, що ним надісланий запит ТОВ "БК "Ескадор" та отримано лист від 16.12.2019 року №2321 щодо гарантії надання послуг по предмету закупівлі. Замовник зазначив, що протоколом розгляду тендерних пропозицій від 24.12.2019 року розглянуто це питання та одноголосно прийнято рішення, що зауваження можливо прийняти як формальні, що не впливають на відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пункту 1.3 додатку 2 Документації учасник повинен мати власну чи залучену вимірювальну(-і) лабораторію(-ї), яка спроможна виконувати наступні послуги: - контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг (виконання робіт), що є предметом закупівлі; - інші види лабораторних та інженерно -випробувальних робіт. Для документального підтвердження наявності вимірювальної(-их) лабораторії(-й) учасник повинен надати, зокрема: довідку в довільній формі про наявність вимірювальної(-их) лабораторії(-й)у учасника із переліком спроможності виконання вищезазначених послуг. - документ, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію(- ї)учасника та/або копія чинного договору з усіма додатками та невід'ємними частинами до договору залучення сторонньої(-іх)вимірювальної(-их) лабораторії(-й) учасником з наданням документу, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавача послуг. - гарантійний лист про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі та інші види лабораторних та інженерно- випробувальних робіт. У складі Пропозиції ТОВ "Ростдорстрой" міститься довідка про наявність залучених вимірювальних лабораторій від 28.10.2019 року №2181-Т (файл "Довідка про лабораторію.PDF"), відповідно до якої ТОВ "Ростдорстрой" повідомляє про те, що має залучену вимірювальну лабораторію, яка спроможна виконувати наступні послуги, зокрема, контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг (виконання робіт), інші види лабораторних та інженерно-випробовуваних робіт. Також у складі Пропозиції ТОВ "Ростдорстрой" міститься договір від 07.12.2018 року №18-21/Л, укладений між ТОВ "БК" Ескадор" (файл "2.1. Інформація про наявність обладнання та МТБ. Ч. 3.pdf"), відповідно до якого виконавець зобов'язується за завданням замовника виконати роботи/надати послуги, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах цього договору. Разом з тим у складі Пропозиції ТОВ "Ростдорстрой" відсутній гарантійний лист від ТОВ "БК "Ескадор" щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 року №18-21/Л, що не відповідає умовам Документації.

На підстав зазначеного, відповідачем зроблено висновок, що Пропозиція ТОВ "Ростдорстрой не відповідала умовам Документації в цій частині (п.2.3. Рішення)

Позивачем зазначено, що відповідачем передчасно зроблено висновок про не відповідність пропозиції повивача, який не ґрунтується на нормах чинного законодавства, є таким, що порушує наші права та інтереси, та порушує принципи регламентовані Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами, як: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідачем наголошено на тому, що позивачем не долучено до тендерної документації лист - гарантію від ТОВ «БК Ескадор» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору №18-21/Л від 07.12.2018 року.

Однак, судом встановлено, що позивачем надіслано запит ТОВ «БК «Ескадор» та отримано лист від 16.12.2019 року №2321 щодо гарантії надання послуг по предмету закупівлі в якому зазначено про

наявність лабораторії, яка заходиться в стані готовності та гарантує, що у разі перемоги ТОВ «Ростдорстрой» по даному предмету закупівлі, останній зобов'язуються надати послуги з контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг (виконання робіт), що є предметом закупівлі та інші види лабораторних та інженерно - випробувальних робіт на весь термін виконання робіт по предмету закупівлі.

Та в подальшому, зазначений лист наданий разом з поясненнями Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області від 14.01.2010 року (№1-12/74) та до скарги UA-2019-07-29-001328-b b12, та направлено Голові Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівельна.

Протоколом розгляду тендерних пропозиції від 24.12.2019 року прийнято рішення, в якому зазначено, що зауваження можливе прийняти як формальні, що не впливають на відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Не погоджуючись з вказаним рішення, позивач звернувся до суду.

Відповідно ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно п.2 Розділу Оцінка тендерної пропозиції формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: - відсутність вихідного номера на довідках, що подаються учасником у довільній формі; - надання у складі тендерної пропозиції на етапі підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційним критеріям тендерної документації замість документів у довільній формі - документів, виданих відповідними державними органами; - надання кількох довідок у довільній формі на одному аркуші; технічні помилки та описки; - зазначення в документах учасника старої назви вулиці, міста, підприємства (установи) тощо, у разі якщо відбулася зміна назв відповідно до законодавчих, нормативно- правових актів та рішень державних органів.- відсутність підпису на окремих документах (виключенням є «ГАРАНТІРІНИЙ ЛИСТ», який надається Учасником згідно з Додатком б до цієї тендерної документації): - помилка в написаному (надрукованому) тексті, зумовлена неправильним написанням слів, яка не спотворює текст та не призводить до викривлення змісту речення; - надання довідки, яка за змістом відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією, але не відповідає їм за своєю формою (виключенням є «ГАРАНТІЙНИЙ ЛИСТ», який надається Учасником згідно з Додатком 6 до цієї тендерної документації): неправильна назва документу, у разі якщо його зміст повністю відповідає вимогам тендерної документації; - неповний перелік інформації в певному документі, усупереч вимогам тендерної документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі;

Враховуючи вимоги статті 3 Закону щодо принципів здійснення закупівель, за рішенням тендерного комітету формальними (несуттєвими) вважаються інші помилки в тендерній пропозиції Учасника, якщо вони не впливають на прийняття рішення щодо: - відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям: - відсутності підстав, зазначених у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; - відповідності тендерної пропозиції Учасника умовам тендерної документації. Допущення формальних помилок не призведе до відхилення тендерної пропозиції.

Законом та тендерною документацією передбачено можливі формальні помилки, які не призводять до відхилення тендерної документації.

Відповідно до п.7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Замовником направлено відповідний запит та отримано відповідь від позивача щодо гарантії лабораторних послуг.

Пунктом 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до п.9 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Згідно скарги від 29.12.2019 року, Скаржник просив скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр» та скасувати рішення про допуск до аукціону пропозиції позивача. Вимоги про відміну процедури закупівлі не було заявлено.

Однак, Рішенням № №1413-р/пк-пз від 23.01.2020 року відповідач зобов'язав Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області відмінити процедуру закупівель - «ДК 021:2015: 45233142-6-Ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-07-29-001328-b, що є порушенням Закону та вийшов за межі поданої скарги.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно з ч.16 ст.18 Закону орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

Отже, відповідач вийшов за межі повноважень та виніс оскаржуване рішення.

Частиною 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 ст.7 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Антимонопольного комітету України № 1413-р/пк-пз від 23.01.2020 року.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (код ЄДРПОУ 33658865) здійснені судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102,00грн за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ 00032767).

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.В. Смолій