Рішення від 21.12.2020 по справі 440/3957/20

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. ПолтаваСправа № 440/3957/20

Полтавський окружний адміністративний суд складі:

головуючого судді - Гіглави О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Рябухи Ю.В.,

представників позивача - Приймака В.Є., Олефіра А.О.,

представника відповідача - Аландаренко В.Є.,

представника третьої особи - Лисенка О.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за позовом Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Український лабораторний центр екологічних досліджень", про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

27 липня 2020 року Департамент агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за предметом "ДК 021:2015 (СРV) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об'єктів, розташованих на території Полтавської області)" (ідентифікатор закупівлі: №UA-2020-04-17-003977-а), яка оголошена Департаментом агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації, оприлюднений в електронній системі закупівель 13.07.2020.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що ним не допущено порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а відтак висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 13.07.2020 №627 підлягає скасуванню, оскільки він був прийнятий з порушенням вимог, визначених у статті 2 КАС України, частині 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». В подальшому позивач також посилався на те, що за результатами процедури закупівлі за предметом "ДК 021:2015 (СРV) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об'єктів, розташованих на території Полтавської області)" (ідентифікатор закупівлі: №UA-2020-04-17-003977-а), яка оголошена Департаментом агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації, між позивачем та ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" укладено договір про надання інженерних послуг різних №89 від 07.07.2020, на виконання якого виконавцем виготовлено та передано позивачеві 53 паспорта водних об'єктів, погоджених належним чином Державним агентством водних ресурсів України, відповідно до Переліку водних об'єктів, паспортизацію яких слід провести згідно з договором. На виконання вимог пункту 12 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем оприлюднено через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Законом, звіт про виконання договору про закупівлю від 10.11.2020. Отже, договір було припинено на підставі статті 599 ЦК України, пункту 10.2 договору в зв'язку з виконанням зобов'язання, проведеним належним чином. Отже, на думку позивача, оскаржуваний висновок відповідача підлягає скасуванню в зв'язку з неможливістю усунення порушень, у спосіб, визначений у висновку, оскільки розірвано може бути лише чинний договір.

Ухвалою суду від 03.08.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/3957/20 за позовом Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку. Вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

20.08.2020 від Державної аудиторської служби України до суду надійшов відзив на адміністративний позов, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень відповідач вказує, що виявлені порушення законодавства в сфері закупівель з боку позивача підтверджуються належними та допустимими доказами. Порушення полягають в тому, що тендерні пропозиції ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" та ТОВ «Рибпромсервіс» не відповідають тендерній документації позивача, а також зазначені учасники торгів не відповідають встановленим кваліфікаційним критеріям.

31.08.2020 до суду надійшла відповідь на відзив від Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації, в якій позивач просить задовольнити позовні вимоги з аналогічних підстав, які наведені в позові. Крім того, позивач акцентував увагу суду на тому, що дуже рідко учасники подають «ідеальні» пропозиції, тому якщо замовник відхилятиме пропозиції за наявності формальних неточностей, про які зазначає відповідач, то така складна закупівля, як закупівля послуг з паспортизації водних об'єктів, взагалі не буде проведена.

На думку позивача, з огляду на необґрунтовано встановлені Держаудитслужбою у висновку порушення, позивач вважає, що зобов'язання вжити заходів щодо розірвання договору є непропорційним цілі, на досягнення якої спрямована ця дія, тобто не є доцільним та співмірним способом усунення таких порушень. Позивач вважає, що відповідач не довів, якому саме кваліфікаційному критерію не відповідали пропозиції учасників або які вимоги тендерної документації були порушені.

11.09.2020 Державною аудиторською службою подані заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач вказує на ненаведення позивачем ніяких тверджень та доводів, які б спростовували виявлене порушення вимог пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

26.08.2020 до суду від Державної аудиторської служби України надійшло клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень".

Ухвалою суду від 16.09.2020 клопотання Державної аудиторської служби України про залучення третьої особи задоволено; залучено до участі у справі №440/3957/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень".

07.10.2020 від третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких товариство повністю підтримує позовні вимоги позивача та вважає висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Вказує, що за результатами процедури закупівлі між позивачем та ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" укладено договір про надання інженерних послуг інших №89 від 07.07.2020, виконання якого перебуває на завершальному етапі.

Відтак, на думку третьої особи, захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, що наразі виконується та перебуває на завершальному етапі виконання, є виключним заходом, обрання якого є можливим виключно у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, у висновку не зазначено, яким чином виявлене порушення має негативний вплив для бюджетної системи, а також не визначено порядок розірвання такого договору, згідно з яким не буде завдано збитків як бюджету та інтересам Полтавської області, так і виконавцеві, у якого виникли законні очікування щодо одержання оплати за надані послуги. Натомість оспорюваний у цій справі висновок Державної аудиторської служби України порушує право власності товариства.

Ухвалою суду від 08.12.2020 закрито підготовче провадження у справі за позовом Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень", про визнання протиправним та скасування висновку; призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 12:00 год. 21.12.2020.

Представники позивача в судовому засіданні підтримали позовні вимоги в повному обсязі, просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти позовних вимог заперечувала, просила суд відмовити в їх задоволенні, з огляду на безпідставність.

Представник третьої особи підтримав позов Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації, просив його задовольнити.

Суд, заслухавши вступне слово представників учасників справи, дослідивши письмові докази, встановив наступні обставини та спірні правовідносини.

17.04.2020 Департамент агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації оприлюднив в електронній торговій системі «Prozorro» оголошення про проведення публічної закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою, предмет закупівлі - послуги з паспортизації водних об'єктів, розташованих на території Полтавської області, очікувана вартість закупівлі - 1646400,00 грн, ID: UA-2020-04-17-003977-а).

Рішенням тендерного комітету Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації від 17.04.2020 затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуг за предметом - код за ДК 021:2015 (СРV 2008) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об'єктів, розташованих на території Полтавської області) (том 1 а.с. 45-85).

Рішенням тендерного комітету Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації від 07.05.2020 затверджено нову редакцію тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг за предметом - код за ДК 021:2015 (СРV 2008) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об'єктів, розташованих на території Полтавської області) (том 1 а.с. 86-132).

Відповідно до протоколу №21 засідання тендерного комітету Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації від 12.06.2020 на виконання вимог частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом розглянуті тендерні пропозиції наступних учасників - ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" на відповідність технічним вимогам, визначених у тендерній документації та на відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

При розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Рибпромсервіс» на відповідність кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

- для підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник повинен надати скан-копії правовстановлюючих документів (документів, що підтверджують наявність в учасника права власності або права користування) на кожну одиницю обладання, які підтверджують законність володіння учасником відповідним майном. ТОВ «Рибпромсервіс» з метою підтвердження наявності легкового автомобіля надано договір оренди легкового автомобіля №448-28 від 19.04.2018, відповідно до пункту 4.1 якого строк користування автомобіля, що орендується від 19.04.2019 до 31.12.2018.

Зважаючи на зазначене, у відповідності до частини 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Скориставшись наданим Законом правом, тендерний комітет звернувся до ОСОБА_1 (орендодавця відповідно до договору) з телефонною розмовою (за номером телефону, вказаним у довідці про наявність відповідної матеріально-технічної бази від 15.05.2020 №156) з проханням підтвердити інформацію щодо наявності в учасника ТОВ «Рибпромсервіс» легкового автомобіля, вказаного в договорі. В результаті розмови, ОСОБА_1 підтвердив, що скориставшись статтею 764 ЦК України сторони автоматично продовжили дію договірних відносин щодо оренди легкового автомобіля на той самий строк без укладення нового договору.

При розгляді тендерної пропозиції ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" невідповідностей не виявлено.

Розглянувши надані документи, з'ясувавши невідповідності, тендерний комітет Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації вважає, що тендерні пропозиції учасників в цілому відповідають технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.

Відтак, рішенням тендерного комітету допущено тендерні пропозиції учасників ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" до аукціону щодо закупівлі послуг згідно коду ДК 021:2015 (СРV 2008) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об'єктів, розташованих на території Полтавської області) (том 1 а.с. 23-24).

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" з приведеною ціною тендерної пропозиції 1118600,00 грн.

В подальшому, 07.07.2020 замовником укладено з ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" договір про надання інженерних послуг різних №89 (том 3 а.с. 223-235).

Позивач вказує, що ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" у порядку, визначеному договором, виготовлено та передано позивачеві 53 паспорта водних об'єктів, погоджених належним чином Державним агентством водних ресурсів України, відповідно до Переліку водних об'єктів, паспортизацію яких слід провести згідно з договором.

За фактом отримання належним чином погоджених паспортів водних об'єктів відповідної якості, в кількості, передбаченій договором, між позивачем та виконавцем складено відповідні акти виконаних робіт (послуг). Згідно вказаних актів претензії по об'єму, строкам та якості робіт в позивача відсутні. Кінцеву оплату по договору проведено 05.11.2020. На підтвердження вказаного позивачем до матеріалів справи надані копії платіжних доручень, рахунків-фактур, актів виконаних робіт (том 4 а.с. 61-77).

На виконання вимог пункту 12 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем 10.11.2020 оприлюднено через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Законом, звіт про виконання договору про закупівлю №89 від 07.07.2020 (том 4 а.с. 53-54).

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до положень статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції до 19.04.2020) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» від 03.02.2016 №43 (зі змінами), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом пункту 3 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з наказом Державної аудиторської служби України «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 23.06.2020 №167 відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером - UA-2020-04-17-003977-а з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (том 1 а.с. 186-188).

Порядок та процедура початку моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Такий моніторинг закупівлі UA-2020-04-17-003977-а (зазначена закупівля розпочата до набрання чинності змін до Закону України «Про публічні закупівлі») згідно з положеннями частини четвертої статті 8 вказаного Закону (в редакції з 19.04.2020) Держаудитслужба провела з 23.06.2020 по 09.07.2020, за результатами якого склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.07.2020 (том 1 а.с. 189-193).

У зазначеному висновку від 13.07.2020 №627 Державна аудиторська служби України зафіксувала виявлене порушення вимог пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020, позаяк закупівля UA-2020-04-17-003977-а була оголошена до прийняття змін до вказаного Закону, який в редакції з 19.04.2020 передбачає, що процедури закупівель товарів, робіт, послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі»).

Виявлені порушення полягають в тому, що тендерні пропозиції ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" та ТОВ «Рибпромсервіс» не відповідають тендерній документації позивача, а також зазначені учасники торгів не відповідають встановленим кваліфікаційним критеріям.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Державна аудиторська служба України зобов'язала замовника закупівлі здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» Департаментом агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації 20.07.2020 опубліковано в електронній системі закупівель аргументовані заперечення до висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за предметом «Паспортизація водних об'єктів, розташованих на території Полтавської області» (том 4 а.с. 92-98).

Не погодившись з вказаним висновком, позивач також оскаржив його до суду, звернувшись з цим позовом.

Надаючи оцінку вказаному висновку, суд виходить з наступного.

Так, як свідчить зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до умов пункту 1 додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник встановив вимогу до учасників торгів щодо надання останніми довідки про наявність відповідної матеріально-технічної бази із зазначенням правового режиму користування майном (власність, оренда, інше право користування), а саме: наявність приміщення для забезпечення господарської діяльності (адміністративне, офісне, складське тощо), наявність автомобільних транспортних засобів (не менше одного), наявність GPS приймача, наявність геодезичного обладнання (тахеометр електронний, рулетка вимірювальна), наявність самохідного моторного човна, наявність ехолоту. Довідку про наявність в учасника відповідної матеріально-технічної бази слід складати за наведеною нижче формою, у якій зазначити: «Стан (справний, не справний), кількість наявних одиниць».

На підтвердження зазначеної вимоги учасник ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність відповідної матеріально-технічної бази від 15.05.2020 № 92, яка не містить інформацію про наявність приміщень, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 2 тендерної документації (том 4 а.с. 3-4).

Учасник ТОВ «Рибпромсервіс» на підтвердження зазначеної вимоги в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність відповідної матеріально-технічної бази від 15.05.2020 №156, яка не містить інформацію про кількість наявних приміщень, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 2 тендерної документації (том 4 а.с. 7).

Згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Як встановлено в ході розгляду справи, тендерний комітет позивача під час оцінки відповідності поданих тендерних пропозицій учасників у цій частині тендерній документації щодо закупівлі за предметом «ДК 021:2015 (CPV-2008) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об'єктів, розташованих на території Полтавської області)» (далі - тендерна документація) керувався наступним.

Так, згідно з вимогами пункту 1 додатку 2 тендерної документації для підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник повинен надати скан-копії документів, що підтверджують наявність в учасника права власності або права користування на кожну одиницю обладнання, які підтверджують законність володіння учасником відповідним майном.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності відповідної матеріально-технічної бази (наявність приміщення для забезпечення господарської діяльності (адміністративне, офісне, складське тощо) учасником ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» надано договір оренди № 1/ОР від 25.11.2019, укладений з ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Агропроект», предметом якого є оренда частини приміщення. Таким чином, фактично учасник підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, так як всю необхідну інформацію, а саме, назва, тип матеріально-технічної бази, стан, кількість наявних одиниць, власне/ орендоване, наймане (тощо), з зазначенням контактних даних орендодавця, яка вимагається довідкою пункту 1 додатку 2 тендерної документації, можливо встановити із договору, наданого учасником (преамбула договору, пункти 1.1, 1.2, 1.3 розділу 1 договору).

Учасником ТОВ «Рибпромсервіс» для підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію надано договір оренди частини приміщення №16/12/2019-2 від 16.12.2019, укладений з ФОП ОСОБА_2 , у пункті 1.1 якого фактично зазначено кількість приміщень, а саме одне приміщення №1 на плані офісного блоку, що додається до договору, як додаток №1, та розташоване у м. Києві за адресою: вул. Дмитриївська, буд. 76 (1 поверх), що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази учасника вимогам замовника.

За висновком суду, тендерний комітет позивача не мав правових підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників, з огляду на надання ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» та ТОВ «Рибпромсервіс» до тендерних пропозицій документально підтвердженої інформації про наявність орендованих приміщень та їх кількість у вигляді скан-копій договорів оренди приміщень. При цьому, суд виходить з тлумачення положень статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачено право замовника відхилити тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 цього Закону - наявності документально підтвердженої інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Оскільки інформація про наявність матеріально-технічної бази підтверджена документально відповідними договорами оренди, то за умови не зазначення в довідці інформації про наявність приміщень та їх кількість не могла слугувати самостійною підставою для відхилення тендерних пропозицій, оскільки не призвела до спотворення інформації чи до надання недостовірної інформації та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності.

Також у висновку зазначено, що «в додатку 2 тендерної документації вказано, що для підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально -технічної бази учасник повинен надати скан-копії правовстановлюючих документів (документів, що підтверджують наявність в учасника права власності або права користування) на кожну одиницю обладнання, які підтверджують законність володіння учасником відповідним майном.

ТОВ «Рибпромсервіс» з метою підтвердження наявності автомобіля легкового надано договір оренди легкового автомобіля № 448-28 від 19.04.2018, відповідно до пункту 4.1 якого строк користування автомобіля, що орендується від 19.04.2018 до 31.12.2018. У пункті 10.5 договору зазначено, що зміни у цей договір можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформляється додатковою угодою до цього договору. Проте ТОВ «Рибпромсервіс» у складі тендерної документації не надано додаткових угод до договору, які продовжують термін його дії. З огляду на зазначене, товариством не підтверджена інформація про наявність автомобіля, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 2 тендерної документації».

В ході розгляду справи судом встановлено, що відповідно до підпункту 2.9.3 пункту 2.9 розділу ІІ Положення про тендерний комітет Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації члени комітету мають право здійснювати уточнення та перевірку інформації, наданої учасниками процедур закупівель, для прийняття об'єктивного та чесного вибору переможця закупівлі, шляхом звернення до контрагентів, орендодавців чи інших осіб, що мали/мають господарські відносини з учасниками, в тому числі засобами телефонного чи електронного зв'язку, із внесенням вказаної інформації до протоколів засідань комітету.

Як свідчить зміст протоколу №21 засідання тендерного комітету Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації від 12.06.2020, тендерний комітет звернувся до ОСОБА_1 (орендодавця відповідно до договору) з телефонною розмовою (за номером телефону, вказаним у довідці про наявність відповідної матеріально-технічної бази від 15.05.2020 №156) з проханням підтвердити інформацію щодо наявності в учасника ТОВ «Рибпромсервіс» легкового автомобіля, вказаного в договорі. В результаті розмови, ОСОБА_1 підтвердив, що скориставшись статтею 764 ЦК України сторони автоматично продовжили дію договірних відносин щодо оренди легкового автомобіля на той самий строк без укладення нового договору.

Так, статтею 764 ЦК України визначено, що якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

За наслідками телефонного дзвінка членів тендерного комітету позивача орендодавцем за договором оренди легкового автомобіля ОСОБА_1 надано письмові пояснення від 10.06.2020 про те, що ним укладено з ТОВ «Рибпромсервіс» договір оренди легкового автомобіля № 448-28 від 19.04.2018, строком дії до 31.12.2018. Скориставшись статтею 764 ЦК України сторони договору поновили дію договірних відносин щодо оренди легкового автомобіля на той самий строк без укладення нового договору. Також ОСОБА_1 підтвердив, що на даний момент ТОВ «Рибпромсервіс» на законних підставах користується легковим автомобілем TOYOTA RAV4. 1.2.2., номерний знак НОМЕР_1 , що є предметом договору та належить йому на праві власності, строк дії договірних відносин з оренди автомобіля поновлено до 31.12.2020 (том 1 а.с. 25).

Таким чином, тендерний комітет позивача дійшов до обґрунтованого висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Рибпромсервіс» у цій частині відповідала тендерній документації замовника.

Крім того, в ході проведення моніторингу закупівлі Державна аудиторська служба України дійшла висновку, що "відповідно до умов пункту 2 додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, визначеному статтею 16 Закону, замовник встановив вимогу до учасників торгів щодо надання останніми довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: інженер-гідролог (не менше двох працівників), інженер-геодезист (не менше одного працівника), судноводій (не менше одного працівника). Наявність в штаті учасника зазначених спеціалістів є обов'язковою умовою для належного надання послуг за договором.

На підтвердження зазначеної вимоги учасник ТОВ «Рибпромсервіс» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 15.05.2020 №155, яка містить інформацію про наявність у штаті лише одного інженера-гідролога, що не відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 тендерної документації».

Також відповідач зазначив, що відповідно до умов пункту 2 додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону, замовник встановив вимогу до учасників торгів, що для підтвердження інформації щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати скан-копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин учасника з вищевказаними працівниками: а саме скан-копія таблиці 1 за лютий 2020 року «Нарахування єдиного внеску» із Звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (Форма №Д4 (місячна)), затверджена наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 № 435. Даний документ має містити відмітку про те, що він був отриманий уповноваженим органом ДПС України або супроводжуватися скан-копією квитанції №2 ДПС із позначкою «пакет прийнято».

Проте тендерні пропозиції ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» не містять скан-копій таблиці 1 за лютий 2020 року «Нарахування єдиного внеску» із Звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (Форма № Д4 (місячна)), затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 № 435».

Відповідачем також встановлено, що відповідно до умов пункту 3 додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону, замовник встановив вимогу до учасників торгів щодо надання останніми довідки на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником у складі тендерної пропозиції подається інформація за наведеною формою, у графі 7 якої необхідно зазначити контактні дані замовника (адреса, номер телефону), П.І.Б. контактної особи. Для документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати наступні документи: скан-копії договорів за 2018 та/або 2019 роки, не менше двох таких договорів, на виконання яких учасник фактично виготовив не менше 50 паспортів водних об'єктів, погоджених Державним агентством водних ресурсів України та прийнятих контрагентами учасника за договорами.

Проте, ТОВ «Рибпромсервіс» у складі тендерної пропозиції надав інформацію про кількість виготовлених паспортів водних об'єктів від 15.05.2020 №157, яка містить інформацію лише про 44 виготовлених паспортів водних об'єктів, а у графі 7 по рядках 2-7 та 9-12 не зазначено номерів телефону замовників, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку 2 тендерної документації.

Судом встановлено, що рішенням тендерного комітету позивача (протокол від 07.05.2020 №18) затверджено зміни до тендерної документації та викладено тендерну документацію у новій редакції (том 1 а.с. 86-132).

Так, згідно з новою редакцією тендерної документації, для підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: інженер-гідролог (не менше одного працівників), інженер-геодезист (не менше одного працівника), судноводій (не менше одного працівника).

Отже, ТОВ «Рибпромсервіс» підтвердив відповідність вказаному кваліфікаційному критерію, оскільки надав довідку від 15.05.2020 №155, яка містить інформацію про наявність у штаті лише одного інженера-гідролога, що відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 тендерної документації в новій редакції (том 2 а.с. 54).

Крім того, згідно з новою редакцією умов пункту 3 додатку 2 тендерної документації для документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати наступні документи: скан-копії договорів за 2019 рік, не менше двох таких договорів, за предметом: код за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні) разом із скан-копіями титульних сторінок виготовлених паспортів водних об'єктів, на виконання яких Учасник фактично виготовив не менше 40 (сорок) паспортів водних об'єктів, погоджених Державним агентством водних ресурсів України та прийнятих контрагентами Учасника за договорами.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ «Рибпромсервіс» у складі тендерної пропозиції надав довідку про кількість виготовлених паспортів водних об'єктів від 15.05.2020 № 157, яка містить інформацію про 44 виготовлених паспорти водних об'єктів (том 2 а.с. 90-94).

Також суд зауважує на виключенні новою редакцією тендерної документації вимоги про необхідність надання учасниками «скан-копія таблиці 1 за лютий 2020 року «Нарахування єдиного внеску» із Звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (Форма №Д4 (місячна)), затверджена наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 № 435. Даний документ має містити відмітку про те, що він був отриманий уповноваженим органом ДПС України або супроводжуватися скан-копією квитанції №2 ДПС із позначкою «пакет прийнято».

Під час розгляду справи відповідач не зміг обґрунтувати суду неврахування під час проведення моніторингу закупівлі та складенні спірного висновку вимог нової редакції тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету замовника від 07.05.2020 №18, яка аналізувалась в ході проведення моніторингу, про що зазначено в констатуючій частині висновку (том 1 а.с. 190).

Також суд зазначає, що відповідно до умов пункту 3 додатку 2 тендерної документації для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником у складі тендерної пропозиції подається інформація за вказаною у пункті формою. Однією з граф форми визначено надання контактних даних замовника (адреса, номер телефону), ПІБ контактної особи.

Під час оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Рибпромсервіс» тендерним комітетом позивача не зазначення учасником контактних номерів контрагентів щодо деяких договорів у таблиці не визнано невідповідністю тендерній документації, оскільки цей пункт таблиці розроблений позивачем з урахуванням того, що учасник може не володіти такою інформацією як номер телефону контрагента, адже номер телефону не віднесено законодавством до обов'язкових реквізитів сторін у договорі, відповідно учасник може не мати можливості виконати вказану умову тендерної документації, і, водночас це жодним чином не впливає на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. Тому позивачем у цій графі таблиці у дужках зазначено, як приклад, яку інформацію щодо контактних даних замовника може надати учасник (адреса, номер телефону). У графі 7 по рядках 2-7 та 9-12 ТОВ «Рибпромсервіс» зазначив інформацію, якою він володів у зв'язку з виконанням договору, а саме, адреси замовників, що є достатньою, на думку тендерного комітету позивача, інформацією.

Таким чином, суд погоджується з твердженнями позивача, що в тендерного комітету позивача під час розгляду тендерних пропозицій були відсутні підстави відхиляти тендерні пропозиції учасників ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону та вимогам тендерної документації, на підставі пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону, за наведених вище підстав.

Крім того, в пункті 1 констатуючої частини висновку Держаудитслужба зазначила наступне: «згідно із вимогами пункту 7 розділу 1 тендерної документації тендерна пропозиція та усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, викладаються учасником українською мовою. У разі надання тендерної пропозиції та усіх документів іншими мовами, вони повинні бути перекладені на українську мову. Переклад повинен бути оформлений згідно чинного законодавства.

Проте ТОВ «Рибпромсервіс» у складі тендерної пропозиції надав скан-копії свідоцтва водія-моториста від 28.08.1987 та диплом від 14.06.1981 № НОМЕР_2 , видані ОСОБА_1 , які викладені російською мовою та не перекладені на українську мову, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 1 та пункту 2 додатку 2 тендерної документації. Також ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» у складі тендерної пропозиції надав скан-копії свідоцтва від 28.04.1987 №7187 та посвідчення від 28.04.1988, видані ОСОБА_3 , які викладені російською мовою та не перекладені на українську мову, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 1 та пункту 2 додатку 2 тендерної документації».

На противагу цьому позивач наголошував, що згідно з вимогою пункту 7 розділу 1 тендерної документації тендерна пропозиція та усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, викладаються учасником українською мовою. У цьому випадку тендерний комітет позивача встановив вимогу, що учасник має викладати українською мовою документи, які він безпосередньо готує та подає для участі у тендері.

Позивач вказав, що копії посвідчень судноводія та дипломів, наданих у складі тендерних пропозицій ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень", не є документами, які готує безпосередньо учасник, вони видані спеціально уповноваженим органом. Таким чином, учасники фактично не могли їх викласти українською мовою, так як вони не є видавниками вказаних документів.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Так, дійсно, пунктом 7 розділу 1 тендерної документації встановлено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, викладаються учасником українською мовою. У разі надання тендерної пропозиції та усіх документів іншими мовами, вони повинні бути перекладені на українську мову. Переклад повинен бути оформлений згідно чинного законодавства.

На думку суду, вимога тендерної документації сформульована без достатньої чіткості в її розумінні, оскільки два абзаци цього пункту дають можливість двозначного трактування поведінки учасника в частині мовного оформлення документів, що мають відношення до тендерної пропозиції.

Перший абзац пункту 7 розділу 1 тендерної документації дає можливість трактувати необхідність викладення українською мовою тендерної пропозиції та усіх документів, що мають відношення до тендерної пропозиції, які готує та подає для участі у тендері безпосередньо учасник.

Разом з тим, абзац другий цього пункту дає підстави для розуміння необхідності викладення українською мовою всіх документів тендерної пропозиції.

Вказане двозначне тлумачення вимоги тендерної документації, на думку суду, позбавляла тендерний комітет позивача правових підстав відхилити тендерні пропозиції учасників ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень", які подали документи на підтвердження кваліфікації водія-моториста ОСОБА_1 та інженера-геодезиста ОСОБА_3 , що видані спеціально уповноваженим органом російською мовою.

Крім того, варто зазначити, що кваліфікація працівника ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" ОСОБА_3 , окрім свідоцтва від 28.04.1987 №7187 та посвідчення від 28.04.1988, викладених російською мовою (том 3 а.с. 6-7), додатково підтверджується кваліфікаційним сертифікатом інженера-геодезиста, виданого ОСОБА_3 відповідно до протоколу рішення Кваліфікаційної комісії від 29.05.2014 №5, в якому вказано, що кваліфікаційний сертифікат підтверджує відповідність особи кваліфікаційним характеристикам професії та її спроможність самостійно проводити топографічно-геодезичні і картографічні роботи, що є необхідною умовою, визначеною додатком 2 тендерної документації (том 3 а.с. 8).

До тендерної пропозиції ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" надані документи, які підтверджують працевлаштування, крім інженера-геодезиста ОСОБА_3 , також інженера-геодезиста ОСОБА_4 , кваліфікація якого підтверджується копіями диплому спеціаліста, кваліфікаційного сертифікату, свідоцтва про підвищення кваліфікації інженера-геодезиста, які викладені українською мовою (том 3 а.с. 10-13).

З огляду на вимогу тендерної документації щодо наявності в учасника не менше одного працівника - інженера-геодезиста, для прийняття тендерної пропозиції ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" було достатнім надання учасником документів, які підтверджують кваліфікацію інженера-геодезиста ОСОБА_4 , які викладені українською мовою.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про безпідставність доводів Державної аудиторської служби України про порушення позивачем пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», який не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону та вимогам тендерної документації.

Також суд звертає увагу на те, що 07.07.2020 між замовником та переможцем конкурсу у сфері публічних закупівель ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" укладено договір про надання інженерних послуг різних №89 (том 3 а.с. 223-235).

На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем 10.11.2020 оприлюднено через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Законом, звіт про виконання договору про закупівлю №89 від 07.07.2020 (том 4 а.с. 53-54).

Крім того, суд враховує, що в оскаржуваному висновку відсутні обґрунтування щодо впливу виявленого порушення на бюджетну систему.

Відтак, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на задоволення позовних вимог, на користь позивача підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102,00 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації (вул. Міщенка, 2, м. Полтава, Полтавська область, 36011, ідентифікаційний код 00732619) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ідентифікаційний код 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Український лабораторний центр екологічних досліджень" (вул. Ельворті, буд. 2, м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код 40539027) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 13 липня 2020 року №627.

Стягнути на користь Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні нуль копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 24 грудня 2020 року.

Суддя О.В. Гіглава