Постанова від 26.01.2023 по справі 160/3289/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року

м. Київ

справа №160/3289/21

адміністративне провадження № К/9901/43279/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О. А.,

суддів: Білак М.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Чепурнова Д.В. (головуючий), Сафронової С.В., Трошиної А.С.,

І. Суть спору:

1. Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-08-05-005100-с від 19.02.2021 року .

2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що у висновку зазначено про недотримання позивачем вимог ч.3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: не вказано яким чином учасник-переможець ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» мав надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч.1 ст.17 цього Закону. Так, стосовно переговорної процедури закупівлі законодавчо не передбачено обов'язку замовника зазначати, яким чином учасник має надати підтвердження про відсутність підстав (в паперовому вигляді чи на електронному носії). Крім того, ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» по переговорній процедурі закупівлі та функціоналом електронного майданчику не передбачено надавати Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. З огляду на вищевикладене, спосіб підтвердження учасником (переможцем) підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі залишається на розсуд Замовника. Окрім того, Замовником у направленому на електронну адресу учасника листі, у полі електронного листа зазначено, що документи про відсутність підстав згідно ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник надає у паперовому виді чи на електронному носії.

3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 10 від 28.01.2021 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2020-08-05-005100-с, який оприлюднений в електронній системі закупівель 29.01.2021.

5. Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на 2020 рік, у тому числі UA-Р-2020-07-31 -002786-а, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.08.2020 р. № 2 та № 3, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2020 р., звіт про результати проведення процедури закупівлі від 26 серпня 2020 р.; Договір на закупівлю робіт від 21.08.2020 р. № Б-О-2, додаткову угоду від 07.09.2020 р. №1, додаткову угоду від 29.10.2020 р. № 2, додаткову угоду від 26.01.2021 р. № 4, відповіді Замовника на питання до пояснення від 15.02.2021 р. та 17.02.2021 р.

6. За результатами аналізу питання надання учасником - переможцем процедури закупівлі інформації щодо відсутності підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено недотримання Замовником вимог ч.3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».

7. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» - порушень не встановлено.

8. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-05-005100-с «Реконструкція мосту з підходами через річку Чортомлик на км 206+925 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький-Кривий Ріг-Запоріжжя, Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікувана вартість 488 884 752,00 гривень», Східним офісом Держаудитслужби було складено оскаржуваний висновок №57 від 19.02.2021.

9. Відповідно до констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-08-05-005100-с встановлено:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 19.12.2020 року. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, надання учасником - переможцем процедури закупівлі інформації щодо відсутності підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на 2020 рік, у тому числі UА-Р-2020-07-31-002786-а, (далі Замовник), протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.08.2020 № 2 та № З, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2020, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 26 серпня 2020; Договір на закупівлю робіт від 21.08.2020 № Б-О-2, додаткову угоду від 07.09.2020 №1, додаткову угоду від 29.10.2020 № 2, додаткову угоду від 26.01.2021 № 4, відповіді Замовника на питання до пояснення від 15.02.2021 та 17.02.2021. За результатами моніторингу установлено, що Замовник визначив підставу для застосування переговорної процедури закупівлі згідно з пунктом третім частини першої статті 40 Закону. Під час проведення переговорного процедури закупівлі спосіб підтвердження про відсутність підстав, визначених у ч.1 ст.17 Закону, визначається Замовником самостійно. При цьому надання підтвердження про відсутність підстав про відмову у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 6, 7 частини другої статті 40 Закону, вимагається від учасника поза електронною системою закупівель. У ході проведення моніторингу з відповідей Замовника на питання до пояснення, оприлюднених в електронній системі закупівель 15.02.2021 та 17.02.2021 встановлено, що Замовник у своїх вимогах не зазначив, яким чином учасник - переможець Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» має надати підтвердження про відсутність підстав про відмову у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 6, 7 частини другої статті 40 Закону, чим не дотримано норм частини третьої статті 40 Закону.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, порушень законодавства:

За результатами аналізу питання надання учасником - переможцем процедури закупівлі інформації щодо відсутності підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону встановлено недоотримання Замовником вимог частини третьої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону - порушень не встановлено.

3. Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

10. Не погоджуючись з правомірністю вказаного висновку, Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулася з цим позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

11. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

12. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що Замовник у своїх вимогах не зазначив, яким чином учасник - переможець ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» має надати підтвердження про відсутність підстав для відмови у випадках, передбачених п.п.1, 3, 6, 7 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», чим не дотримано норм ч.3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».

13. 12 жовтня 2021 року постановою Третього апеляційного адміністративного суду рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року скасовано.

13.1. Позов Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області задоволено.

13.2. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-08-05-005100-с від 19.02.2021 року.

14. Задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що регламентовані положеннями ч. 3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» вимоги, Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області при проведенні переговорної процедури - було дотримано, що крім іншого підтверджується листом №1-12/2163-1 від 03.08.2020 із Додатком 1 до нього, котрий було направлено позивачем ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл Їлдиз Біролу», і в якому детально прописані вимоги надання підтвердження про відсутність підстав для відмови. Про що було заначено позивачем у поясненнях від 17.02.2021 року на запит контролюючого органу, які наявні у відкритому доступі на сайті електронної систем закупівель. За таких обставин відсутні підстави для твердження про порушення позивачем ч. 3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», як про це заначено контролюючим органом в оскарженому висновку з яким помилкового погодився суд першої інстанції не надавши належного аналізу змісту правовим нормам, що регулюють спірне питання.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

15. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, Східного офісу Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року.

16. Підставою, на підставі якої подана касаційна скарга скаржник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

17. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач зазначає, що Єдиний державний реєстр судових рішень не містить прийнятих Верховним Судом рішень у подібних правовідносинах щодо застосування частини 3 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

18. Скаржник наголосив, що у Замовника був обов'язок щодо вимоги до учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону Закону України «Про публічні закупівлі».

19. При цьому, відповідач зазначив, що у ході проведення моніторингу з аналізу документів та відповідей Замовника на запитання, оприлюднених в електронній системі закупівель 15.02.2021 та 17.02.2021 встановлено, що Замовник у своїх вимогах не зазначив, яким чином учасник - переможець ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» має надати підтвердження про відсутність підстав для відмови у випадках, передбачених п.п. 1,3,6,7 ч. 2 ст.40 Закону № 922, чим не дотримано норм ч. 3 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, за результатом системного аналізу норм Закону України «Про публічні закупівлі», які регулюють спірні відносини, можливо дійти висновку, що замовник має визначити спосіб для надання підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону. А тому висновок суду апеляційної інстанції зроблено без аналізу ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 3 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» у їхньому взаємозв'язку.

20. Позивач своїм правом подати відзив на касаційну скаргу не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

21. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

23. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

24. Стаття 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

25. Положеннями частини першої зазначеної статті Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

26. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

27. Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов'язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

28. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд керується таким.

29. Предметом оскарження у цій справі є висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-08-05-005100-с від 19.02.2021.

30. У констатуючій частині Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання надання учасником - переможцем процедури закупівлі інформації щодо відсутності підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено недоотримання Замовником вимог частини третьої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

31. Згідно вказаного висновку, відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов'язав Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

32. Зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

33. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

34. Верховний Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

35. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

36. Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги, що, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

37. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

38. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

39. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов'язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.

40. Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19.

41. За наведених обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обгрунтованості та вмотивованості.

42. Висновок суду першої інстанції про доведеність відповідачем правомірності оскаржуваного висновку є помилковим.

43. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

44. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає зміні її мотивувальної частини.

VII СУДОВІ ВИТРАТИ

45. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі №160/3289/21 змінити в його мотивувальній частині, виклавши її в редакції, наведеній у цій постанові.

3. В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі №160/3289/21 - залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

Ж.М. Мельник-Томенко