Закупівлі
Аукціони
Увійти до системи
Тарифи та оплата
Про систему 12 жовтня 2021 року м. Дніпросправа № 160/3289/21
Суддя І інстанції - Кучма К.С.
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),
суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В.,
за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулася з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-08-05-005100-с від 19.02.2021 року .
В обґрунтування позову посилається на те, що у висновку зазначено про недотримання позивачем вимог ч.3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: не вказано яким чином учасник-переможець ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» мав надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч.1 ст.17 цього Закону. Так, стосовно переговорної процедури закупівлі законодавчо не передбачено обов'язку замовника зазначати, яким чином учасник має надати підтвердження про відсутність підстав (в паперовому вигляді чи на електронному носії). Крім того, ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» по переговорній процедурі закупівлі та функціоналом електронного майданчику не передбачено надавати Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. З огляду на вищевикладене, спосіб підтвердження учасником (переможцем) підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі залишається на розсуд Замовника. Окрім того, Замовником у направленому на електронну адресу учасника листі, у полі електронного листа зазначено, що документи про відсутність підстав згідно ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник надає у паперовому виді чи на електронному носії..
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права просила скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що суд невірно трактує зміст ч.3.ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» оскільки вказаною нормою передбачено лише обов'язок замовника вимагати від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підставі для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч. 1 ст. 17 цього Закону і не містить обов'язку щодо визначення замовником способу такого документального підтвердження.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Східний офіс Держаудитслужби просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, представники відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 10 від 28.01.2021 р. «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2020-08-05-005100-с, який оприлюднений в електронній системі закупівель 29.01.2021 р.
Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на 2020 рік, у тому числі UA-Р-2020-07-31 -002786-а, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.08.2020 р. № 2 та № 3, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2020 р., звіт про результати проведення процедури закупівлі від 26 серпня 2020 р.; Договір на закупівлю робіт від 21.08.2020 р. № Б-О-2, додаткову угоду від 07.09.2020 р. №1, додаткову угоду від 29.10.2020 р. № 2, додаткову угоду від 26.01.2021 р. № 4, відповіді Замовника на питання до пояснення від 15.02.2021 р. та 17.02.2021 р.
За результатами аналізу питання надання учасником - переможцем процедури закупівлі інформації щодо відсутності підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч.1 ст.17 Закону № 922 встановлено недотримання Замовником вимог ч.3 ст.40 Закону № 922.
За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону № 922 - порушень не встановлено.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-05-005100-с «Реконструкція мосту з підходами через річку Чортомлик на км 206+925 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький-Кривий Ріг-Запоріжжя, Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікувана вартість 488 884 752,00 гривень», Східним офісом Держаудитслужби було складено оскаржуваний висновок №57 від 19.02.2021 р.
Відповідно до констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-08-05-005100-с встановлено - 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 19.12.2020 року. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, надання учасником - переможцем процедури закупівлі інформації щодо відсутності підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на 2020 рік, у тому числі UА-Р-2020-07-31-002786-а, (далі Замовник), протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.08.2020 № 2 та № З, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2020, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 26 серпня 2020; Договір на закупівлю робіт від 21.08.2020 № Б-О-2, додаткову угоду від 07.09.2020 №1, додаткову угоду від 29.10.2020 № 2, додаткову угоду від 26.01.2021 № 4, відповіді Замовника на питання до пояснення від 15.02.2021 та 17.02.2021. За результатами моніторингу установлено, що Замовник визначив підставу для застосування переговорної процедури закупівлі згідно з пунктом третім частини першої статті 40 Закону. Під час проведення переговорного процедури закупівлі спосіб підтвердження про відсутність підстав, визначених у ч.1 ст.17 Закону, визначається Замовником самостійно. При цьому надання підтвердження про відсутність підстав про відмову у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 6, 7 частини другої статті 40 Закону, вимагається від учасника поза електронною системою закупівель. У ході проведення моніторингу з відповідей Замовника на питання до пояснення, оприлюднених в електронній системі закупівель 15.02.2021 та 17.02.2021 встановлено, що Замовник у своїх вимогах не зазначив, яким чином учасник - переможець Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» має надати підтвердження про відсутність підстав про відмову у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 6, 7 частини другої статті 40 Закону, чим не дотримано норм частини третьої статті 40 Закону.
2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, порушень законодавства:
За результатами аналізу питання надання учасником - переможцем процедури закупівлі інформації щодо відсутності підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону встановлено недоотримання Замовником вимог частини третьої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону - порушень не встановлено.
3. Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що Замовник у своїх вимогах не зазначив, яким чином учасник - переможець ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» має надати підтвердження про відсутність підстав для відмови у випадках, передбачених п.п.1, 3, 6, 7 ч.2 ст.40 Закону №922, чим не дотримано норм ч.3 ст.40 Закону № 922.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками виходячи з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до вимог частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до вимог частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно частини десятої статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Відповідно до визначення понять неведеному у п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі».
В даному випадку Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області, як Замовником, було визначено підставу для застосування переговорної процедури закупівлі згідно з пунктом третім частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.
В даному випадку проведення переговорної процедури закупівлі обґрунтоване необхідністю ліквідації наслідків настання надзвичайної події, що мала місце 20.05.2020. а саме: обрушення прогонової будови мосту через р. Чортомлик поблизу с. Олексіївка Нікопольського району, який входить до складової частини автомобільної дороги державного значення Н-23 «Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя». Що зумовило виникнення соціальної напруга по сполученню міжобласних, міжміських та внутрішніх перевезень вантажного та пасажирського транспорту між Запорізькою, Кропивницькою га Дніпропетровською областями.
Згідно з ч. ч. 1,2 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі можутьздійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог, як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Переговорна процедура закупівлі регулюється статтею 40 Розділу VII ПЕРЕГОВОРНА ПРОЦЕДУРА ЗАКУПІВЛІ Закону України «Про публічні закупівлі».
У оскаржуваному Висновку Східного офісу Держаудитслужби зазначено недотримання Позивачем положень ч. 3 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 3 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.
При цьому, положеннями статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», якими врегульовано переговорну процедуру закупівлі - не передбачено обов'язку замовника визначати спосіб такого документального підтвердження: яким чином учасник має надати підтвердження про відсутність підстав, у паперовому виді, чи на електронному носії.
В той же час обґрунтовуючи необхідність зазначення замовником способу документального підтвердження щодо відсутності підстав для відмови учаснику (учасникам) в участі у процедурі закупівлі відповідач посилається на частину 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї етапі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Виходячи з аналізу зазначених правових вбачається, що положення ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» розповсюджуються на процедуру закупівлі, яка передбачає проведення відкритих торгів із застосуванням електронної системи закупівель для учасників, в той час, як переговорна процедура не передбачає подання учасником, який по суті є переможцем - тендерної пропозиції (із підтверджуючими документами), що у свою чергу не передбачено ані вимогами статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», ані функціоналом електронної системи закупівель, на чому вірно акцентує увагу позивач.
Частина перша статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», на яку зроблено посилання у ч. 3 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2. 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією;
4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не мас антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20
мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено
учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення
правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
3) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів
(обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо
розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах визначених
законодавством країни реєстрації такого учасника.
Отже, регламентовані положеннями ч. 3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» вимоги, Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області при проведенні переговорної процедури - було дотримано, що крім іншого підтверджується листом №1-12/2163-1 від 03.08.2020 із Додатком 1 до нього, котрий було направлено позивачем ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл Їлдиз Біролу», і в якому детально прописані вимоги надання підтвердження про відсутність підстав для відмови. Про що було заначено позивачем у поясненнях від 17.02.2021 року на запит контролюючого органу, які наявні у відкритому доступі на сайті електронної систем закупівель.
За таких обставин відсутні підстави для твердження про порушення позивачем ч. 3 ст.40 Закону № 922, як про це заначено контролюючим органом в оскарженому висновку з яким помилкового погодився суд першої інстанції не надавши належного аналізу змісту правовим нормам, що регулюють спірне питання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню. Рішення суду першої інстанції було прийнята без врахування всіх обставин справи, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року скасувати та прийняти нове.
Позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-08-05-005100-с від 19.02.2021 року.
Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області сплачений судовий збір у розмірі 5675 грн. (п'ять тисяч шістсот сімдесят п'ять грн.)
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.
В повному обсязі постанова складена 18 жовтня 2021 року.
Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов
суддя С.В. Сафронова
суддя В.В. Мельник