Постанова від 22.12.2022 по справі 260/995/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/995/21 пров. № А/857/10640/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді : Кухтея Р.В.,

суддів : Носа С.П., Іщук Л.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року (ухвалене головуючим-суддею Гебешем С.А., час ухвалення рішення 11 год 30 хв у м. Ужгороді, повний текст судового рішення складено 06 червня 2022 року) у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Державної аудиторської служби України (за участі третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «ПБС») про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 року Служба автомобільних доріг в Закарпатській області (далі - САД, позивач) звернулася в суд із адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, відповідач) (за участі третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «ПБС» (далі - ТзОВ «ПБС», тертя особа)), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-17-003813-c від 09.03.2021.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 позовні вимоги були задоволені повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Держаудитслужба подала апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити САД у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що за результатами аналізу інформації в електронній системі закупівель було встановлено наявність порушення вимог абз.2 п.1 ст.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII), яке полягало у невідповідності учасника кваліфікаційному критерію, вказана обставини та документи, на підставі яких сформовано такий висновок. Проте, суд першої інстанції не дослідив належним чином оспорюваний висновок. Також зазначає, що визначений Держаудитслужбою у висновку захід щодо усунення порушення шляхом недопущення таких порушень надалі і є тим конкретним способом усунення виявлених під час моніторингу порушень. При цьому, вказаний спосіб усунення порушень не створює негативних наслідків та не порушує існуючі права позивача та третьої особи, а наголошує на дотриманні позивачем законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерних пропозицій учасників.

Позивач та третя особа не скористались правом подачі відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк.

Згідно п.1 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що 23.05.2019 на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro САД було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 43+500-км 73+300, Закарпатська область. Current average repair of the road of state importance N-09 Mukachevo - Rakhiv Bogorodchany - Ivano-Frankivsk - Rohatyn Bibrka - Lviv on sectionkm km 43+500-km 73+300, Transcarpathian region» (далі - Закупівля).

27.08.2019 за результатами здійснення закупівлі між переможцем, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, ТзОВ «ПБС» та САД було укладено Договір №32 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту вищевказаної автомобільної дороги державного значення.

11.02.2021 Держаудитслужбою було прийнято наказ №45 від 11.02.2021 про початок моніторингу процедури закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Рішення про початок моніторингу опубліковано у ЦБД «ProZorro» 11.02.2021 о 16 год 00 хв.

09.03.2021 відповідачем в електронній системі закупівель було оприлюднено оспароюваний висновок, за змістом якого, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-XII), Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним лспорюваний висновок, САД звернулася до адміністративного суду з вимогою про його скасування.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що в оспорюваному висновку Держаудитслужба обмежилася лише зобов'язанням позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня його оприлюднення викласти через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Суд дійшов виснрвку, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно дефініції, наведеної у п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, «моніторингом процедури закупівлі» вважається аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абз.1 ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Аналогічні номративні положення містяться у ст.ст.2, 5 Закону №2939-ХІІ та п.п.3, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення №43.

Частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 (трьох) робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922-VIII, у висновку обов'язково зазначаються : 1) найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10 ст.8 Закону №922-VIII).

Держаудитслужба у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказує на порушення САД порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII, яким визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

При цьому у пункті 1 констатуючої частини висновку не зазначено опису порушення щодо невідхилення замовником тендерної пропозиції учасників, які не надали забезпечення тендерної пропозиції.

Також є незрозумілим та таким, що не відповідає дійсності, встановлення порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII (в редакції від 01.01.2019), оскільки всі учасники, які були допущені до оцінки тендерних пропозицій, надали забезпечення тендерної пропозиції. Зокрема, учасник ТзОВ «ПБС» - банківська гарантія ПАТ «МТБ БАНК» № 0GO196441/OD від 21.06.2019, учасник ТзОВ «ШБУ-77» - гарантія AT «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ГЛОБУС» №12746/15 від 21.06.2019, учасник ТзОВ «Техно-Буд-Центр» - гарантія ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» №11817/19-ТГ від 24.06.2019.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що жоден пункт висновку не містить ні аналізу питання надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відповідності такого надання умовам тендерної документації, ні самого опису порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII.

Згідно п.п.3 п.1 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №522 від 08.09.2020 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі Порядок №552), у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням :

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Колегія суддів зазначає, що відповідач при здійсненні посилання у висновку на порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII, порушив вимоги Порядку №552, оскільки всупереч положенням п.п.3 п.1 розділу III цього Порядку, не зазначив заголовку структурної одиниці закону, норма якого порушена, а також найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність вищевказаного порушення.

Відтак, встановлення Держаудитслужбою порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII не відповідає дійсності та спростовується вищенаведеним.

Крім того, відповідно до п.1 констатуючої частини висновку, а саме: «За результатами моніторингу установлено, що замовник відповідно до п.3.5.2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та таблиці 3 додатку 1 до тендерної документації установив вимогу до учасників торгів, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до тендерної пропозиції Учасника мають бути долучені копії договорів, оригінали позитивного відгуку Замовника щодо виконання аналогічних робіт (послуг) зазначених в довідці (п.1.3) та копії актів та довідок форми КБ-3 до кожного договору зазначеного у довідці. Відгуки мають бути надані від усіх Замовників, які вказані в довідці (п.1.2) та повинні бути видані з дати оголошення закупівлі (23.05.2019) до дати розкриття тендерних пропозицій. Проте, учасник ТзОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції надав лист-відгук від САД №224/03-07 від 21.02.2019, тобто відгук, який був виданий раніше дати публікації оголошення про проведення процедури закупівлі, чим не дотримався вимог п.3.5.2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та таблиці 3 додатку 1 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію ТзОВ «ШБУ-77», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та допустив її до оцінки».

З матеріалів справи видно, що учасник ТзОВ «ШБУ-77» у складі своєї пропозиції надав Інформаційну довідку про виконання аналогічного договору за вих. №Т-537 від 21.06.2019, в якій вказано договір №24 від 19.06.2018 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-23.

На виконання вимог Тендерної документації учасником завантажено наведений договір у складі своєї тендерної пропозиції.

Також учасник надав оригінал позитивного відгуку від САД, у якому зокрема зазначено, що ТзОВ «ШБУ-77» на протязі 2018 року виступає підрядником при виконанні робіт з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного М-23 згідно договору №24 від 19.06.2018. Також у наданому відгуку зазначено, що нарікань з боку САД на якість виконання робіт не виникало.

Разом з тим, для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) учасником завантажено копії актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3 за грудень 2018 року, згідно яких сума виконання договору складає 205785686,78 грн. Дані довідки підписані та завірені печатками сторін, що черговий раз документально підтверджує досвід виконання аналогічного договору Учасником.

Щодо надання учасником ТзОВ «ШБУ-77» листа-відгуку №224-03/10 від 21.02.2019 та на спростування кваліфікації відповідачем листа-відгуку, як кваліфікаційного критерію, суд першої інстанції вірно зазначив, що листи-відгуки не є документальним підтвердженням виконання аналогічних договорів, а покликані дати змогу замовнику допустити до участі в аукціоні учасників, які виконували аналогічні договори з дотримання календарного графіку надання послуг/виконання робіт, в яких були відсутні факти виявлення недоліків щодо якості надання послуг/виконання робіт та відсутні з боку замовника претензії, позови тощо щодо порушення учасником умов договору.

Вимога щодо надання листа-відгуку в складі тендерної пропозиції надає замовнику захист від недобросовісних учасників або підрядників, які виконують роботи неналежної якості. Саме для того, щоб замовник міг переконатись у доброчесності учасника, у тому, що учасник дійсно виконав заявлений у довідці аналогічний договір, послуги надано належним чином (тобто вчасно з дотриманням календарного графіку, якісно та без зауважень і претензій) тендерною документацією передбачається надання такого листа-відгуку.

При цьому, колегія суддів зазначає, що лист-відгук надано саме САД, де учасник брав участь у закупівлі, а тому ставити під сумнів доброчесність такого учасника є безпідставною.

Судом також встановлено, що Тендерною документацією передбачено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій.

Враховуючи вимоги статті 3 Закону №922-VIII щодо принципів здійснення закупівель, за рішенням тендерного комітету формальними (несуттєвими) вважаються інші технічні помилки в тендерній пропозиції учасника, якщо вони не впливають на зміст тендерної пропозиції та на прийняття рішення щодо:

- відповідності учасника кваліфікаційним критеріям;

- відсутності підстав, зазначених у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

- відповідності тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації.

Таким чином на думку колегії суддів, учасником ТзОВ «ШБУ-77» документально підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, а тому підстав для відхилення його тендерної пропозиції як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, відповідно до абз.1 п.1 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII у замовника не було.

Також, згідно інформації про початок моніторингу закупівлі підставою для прийняття рішення про початок моніторингу, відповідачем вказано виявлені органом державною фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Проте, всупереч вимогам ч.3 ст.8 Закону №922-VIII, згідно якої повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідачем не вказано, які саме ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель виявлені та в якій саме інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як вірно вказав суд першої інстанції, обмежившись зазначенням підстави для початку проведення моніторингу закупівлі як «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель» на етапі початку моніторингу, відповідач порушив ч.3 ст.8 Закону № 922-VIII щодо опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідач на обґрунтування початку здійснення моніторингу закупівлі зазначає наявність інформації, яка вказує на ознаки порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, однак за результатами проведення моніторингу на підтвердження факту порушення зі сторони позивача, здійснює посилання виключно на виявлені в період здійснення моніторингу недоліки.

Разом з тим, як вбачається з електронного варіанту наказу Держаудитслужби №45 від 11.02.2021, такий опублікований в електронній системі закупівель та підписаний заступником голови Держаудитслужби Олександром Шкуропатом. Однак, за перевіркою підпису в електронній системі закупівель (https://рrozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-23-000619-c) вбачається, що при завантаженні в електронну систему закупівель на наказ №45 від 11.02.2021 накладено кваліфіковані електронні підписи трьох осіб: ОСОБА_1 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Кваліфікований електронний підпис посадової особи, яка відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, на електронному варіанті наказу Держаудитслужби №45 від 11.02.2021 опублікований в електронній системі закупівель, відсутній.

Вказане свідчить про незаконність та безпідставність проведення такого моніторингу та є самостійною підставою для визнання оспорюванрого висновку протиправним та його скасування.

Крім того, оспорюваним висновком Держаудитслужба зобов'язує САД здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Враховуючи висловлені Верховним Судом висновки з аналогічного питання, зокрема у постанові від 02.04.2020 по справі №400/2165/19, колегія суддів вважає, що висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його невиконання має безпосередній вплив на права та обов'язки позивача у справі, що своєю чергою спростовує відповідні доводи апеляційної скарги з приводу того, що такий висновок для позивача не несене жодних наслідків.

З огляду на наведені вище положення Порядку №522 слідує, що діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів №2939-ХІІ та №922-VIII, моніторинг є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику.

Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком цього порушення.

Разом з тим, норми законодавства зобов'язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.

Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що з огляду на вищенаведене, вимоги розділу ІІІ Порядку №522, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.

Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ч.2 ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов'язкових ознак рішення суб'єкта владних повноважень.

Обґрунтованість, в силу вимог частини другої статті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Аналіз змісту вимог Закону №922-VIII та Порядку №522 дає підстави дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов'язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач вказує на необхідність здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 05.03.2020 по справі №640/467/19, від 11.06.2020 по справі №160/6502/19, від 21.08.2020 по справі №160/11304/19, від 21.01.2021 по справі №400/4458/19, від 28.01.2021 по справі №160/12925/19, які в силу положень ч.5 ст.242 КАС України мають бути враховані при розгляді цієї справи.

Колегія суддів також враховує, що ст.10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Водночас, зобов'язання усунення ймовірних порушень у майбутньому законом не передбачено.

Відтак, зобов'язання покладені відповідачем на позивача у висновку, не відповідають вказаним критеріям в повному обсязі, оскільки в ньому не вказано жодного визначеного законодавством способу усунення виявлених порушень.

Натомість на позивача покладено неконкретизований обов'язок вчинити дії, який не має реального законодавчого механізму виконання.

Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відтак, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, про що вірно зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції.

До того ж, колегія сддів вважає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету. Однак, у оспорюваному у межах даної справи висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які ґрунтуються на підставі повного, всебічного та об'єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерела права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» (рішення від 18.07.2006).

Зокрема, у пункті 23 рішення ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Так, у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв'язку з чим відсутні підстави для її задоволення.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.10 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення, постановлене за результатами апеляційного перегляду в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.12, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року по справі №260/995/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей

судді С. П. Нос

Л. П. Іщук