Рішення від 26.05.2022 по справі 260/995/21

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року м. Ужгород№ 260/995/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Романець Е.М.

та осіб, які беруть участь у судовому засіданні:

представника позивача - Доброріз Л.В.;

представника відповідача - Гулявський Р.;

представник третьої особи - Мицай С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, треті особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС", -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Служба автомобільних доріг в Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-17-003813-c.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 23 травня 2019 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro позивачем було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянках км 43+500 - км 73+300, Закарпатська область. 27 серпня 2019 року за результатами здійснення Закупівлі між переможцем, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, - Товариством з обмеженою відповідальність «ПБС» та позивачем було укладено Договір за № 32 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянках км 43+500 - км 73+300, Закарпатська область. 11 лютого 2021 року відповідачем - Державною аудиторською службою України було прийнято Наказ за № 45 від 11.02.2021 р. про початок моніторингу процедури Закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Рішення про початок моніторингу опубліковано у ЦБД "ProZorro" 11 лютого 2021 року о 16:00 год. 09 березняя 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-05-23-000619-с, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об'єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель, електронного документообігу та електронних довірчих послуг. На думку позивача, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є незаконним, безпідставним і необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

22 червня 2021 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що такий проти позову заперечує. Заперечуючи проти позову вказує зокрема на те, що на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та допустив її до оцінки. Разом з тим, зазначає, що Держаудитслужба у п. 3 констатуючої частини Висновку від 09.03.2021 року зазначила про зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення таких порушень в подальшому т протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З викладеного вбачається, що Держаудислужба зазначила один із способів усунення виявлення порушення, який є чітким та зрозумілим і передбачає недопущення порушень, описаних у констатуючій частині оскаржуваного висновку, під час проведення процедур закупівлі у майбутньому.

09 липня 2021 року позивачем подано відповідь на відзив, з якого вбачається, що позивач вказує на те, що встановлений відповідачем недолік носить виключно формальний характер та жодним чином не пов'язаний із неможливістю забезпечити ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю здійснювати державний фінансовий контроль за використанням та збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, передбачених ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю".

02 серпня 2021 року відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив, зазначаючи на те, що у відповіді на відзив позивач дублює свою позицію вже викладену у позовній заяві.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року до участі у даній справі залучено третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "ПБС.

09 грудня 2021 року третьою особою ТОВ "ПБС" подано пояснення. Із змісту поданих пояснень вбачається, що відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу , яких слід вживати уповноваженій особі замовника для усунення порушень. вказує на те, що ВС у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність , що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримала в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях, та просила суд їх задовольнити.

Представники відповідача у засіданні суду проти позову заперечив з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи у судовому засіданні підтримав заявлений позов, просив суд задоволити такий та врахувати надані письмові пояснення.

Дослідивши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (надалі Положення № 43), затвердженим постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 року. Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ, який забезпечує формування і реалізує політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державною фінансового контролю в Україні" Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Державна аудиторська служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до наказу від 11.02.2021 № 45 "Про початок моніторингу закупівель, що підписаний Заступником Голович Олександром Шкуропат відповідачем розпочато процес моніторингу публічної закупівлі на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, за результатами моніторингу в електронній системі закупівель 09 березня 2021 року відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-23-000619-с (надалі - Висновок). Згідно вказаного висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ШБУ-77» абз. 2 п. 1 частини 1 ст. 30 Закону (в редакції від 01.01.2019) та згідно п. 3 констатуючої частини Висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Як вбачається із матеріалів даної адміністративної справи, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку відповідача, складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2019-05-23-000619-с, затвердженого та оприлюдненого 09 березня 2021 року, що є актом індивідуальної дії, обов'язковим для виконання замовником та підлягає оскарженню в суді адміністративної юрисдикції.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він мас право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Судом встановлено, що 23 травня 2019 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 43+500-км 73+300, Закарпатська область. Current average repair of the road of state importance N-09 Mukachevo - Rakhiv - Bogorodchany - Ivano-Frankivsk - Rohatyn - Bibrka - Lviv on sectionkm km 43+500-km 73+300, Transcarpathian region» (далі - Закупівля).

27 серпня 2019 року за результатами здійснення Закупівлі між переможцем, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, - Товариством з обмеженою відповідальність «ПБС» та позивачем було укладено Договір за № 32 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянках км 43+500 - км 73+300, Закарпатська область.

11 лютого 2021 року відповідачем - Державною аудиторською службою України було прийнято Наказ за № 45 від 11.02.2021 р. про початок моніторингу процедури Закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Рішення про початок моніторингу опубліковано у ЦБД "ProZorro" 11 лютого 2021 року о 16:00 год. 09 березня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-05-23-000619-с, який став предметом розгляду даної адміністративної справи.

Відповідно до п. 4 ч. 7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі обов'язково зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Порядок заповнення форми висновку визначений Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, (далі - Порядок № 552).

Відповідно до п. 2 розділу III вказаного Порядку № 552 у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Так, констатуюча частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-05-23-000619-с містить пункт 2 "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства", у якому зазначено: "За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ШБУ-77", абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону (в редакції від 01.01.2019). За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ "ПБС", ТОВ "ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР", ТОВ "ДП АЛЬКОР", ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до нього - порушень не установлено.

Тобто позивачу згідно висновку інкримінується порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.01.2019).

Відповідно до вказаного абзацу 2 пункту 1 частини першої статі і 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.01.2019) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

При цьому у пункті 1 констатуючої частини висновку не зазначено опису порушення щодо невідхилення замовником тендерної пропозиції учасників, які не надали забезпечення тендерної пропозиції. І взагалі вбачається незрозумілим та таким, що не відповідає дійсності, встановлення порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.01.2019), оскільки всі учасники, які допущені до оцінки тендерних пропозицій, надали забезпечення тендерної пропозиції. Зокрема, учасник ТОВ "ПБС" - банківська гарантія ПАТ «МТБ БАНК» № 0GO196441/OD від 21 червня 2019 p.; учасник ТОВ «ШБУ-77» - гарантія AT «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ГЛОБУС» № 12746/15 від 21 червня 2019 року; учасник ТОВ "Техно-Буд-Центр" - гарантія ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" №11817/19-ТГ від 24 червня 2019 року.

Водночас жоден пункт Висновку не містить ні аналізу питання надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відповідності такого надання умовам тендерної документації, ні самого опису порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з пп. 3 п. 1 розділу III Порядку № 552 у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Таким чином, відповідач при здійсненні посилання у Висновку на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 30 Закону, допустив порушення Порядку № 552, оскільки всупереч положень пп. 3 п. 1 розділу III Порядку, не зазначив заголовку структурної одиниці закону, норма якого порушена, а також найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 30 Закону.

Виходячи з вищенаведеного, встановлення Держаудитслужбою порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності й спростовується вищенаведеним. Відтак це є підставою для визнання Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-05-23-000619-с протиправним та його скасування.

Згідно п. 1 констатуючої частини Висновку: "За результатами моніторингу установлено, що замовник відповідно до п. 3.5.2 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та таблиці 3 додатку 1 до тендерної документації установив вимогу до учасників торгів, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до тендерної пропозиції Учасника мають бути долучені копії договорів, оригінали позитивного відгуку Замовника щодо виконання аналогічних робіт (послуг) зазначених в довідці (а. 1.3) та копії актів та довідок форми КБ-3 до кожного договору зазначеного у довідці. Відгуки мають бути надані від усіх Замовників, які вказані в довідці (п. 1.2) та повинні бути видані з дати оголошення закупівлі (23.05.2019) до дати розкриття тендерних пропозицій. Проте учасник ТОВ "ШБУ-77" у складі тендерної пропозиції надав лист - відгук від Служби автомобільних доріг у Закарпатській області від 21.02.2019 №224/03-07, тобто відгук, який був виданий раніше дати публікації оголошення про проведення процедури закупівлі, чим не дотримався вимог п. 3.5.2 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та таблиці 3 додатку 1 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону Змовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77", як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям та допустив її до оцінки".

Така позиція відповідача є безпідставною, здійсненою без повного та об'єктивного аналізу документів тендерної пропозиції учасника, та спростовується наступним.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Враховуючи вимоги пункту 29 частини першої статті 1 Закону (в редакції від 01.01.2019), тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

При цьому Закон не визначає, якими саме документами учасник підтверджує досвід виконання аналогічного договору. Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.

Пунктом 3.5.2 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації визначено: "Відповідно до статті 16 Закону Замовник встановлює до Учасників такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям Учасник у складі тендерної пропозиції надає документи, зазначені у Додатку 1 до цієї тендерної документації.

У Таблиці 3 Додатку 1 Тендерної документації вказано, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до тендерної пропозиції Учасника мають бути долучені копії договорів, оригінал(и) позитивного(их) відгуку(ів) Замовника(ів). щодо виконання аналогічних робіт (послуг) зазначених в довідці (п.1.3) та копії актів та довідок форми КБ2в та КБ-3 до кожного договору зазначеного у довідні. Відгуки мають бути надані від усіх Замовників, які вказані в довідці (п.1.2) та повинні бути видані з дати оголошення закупівлі додати розкриття тендерних пропозицій.

Учасник ТОВ "ШБУ-77" у складі своєї пропозиції надав Інформаційну довідку про виконання аналогічного договору Вих. №Т-537 від 21 червня 2019 року, в якій вказано договір № 24 від 19 червня 2018 року на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-23.

На виконання вимог Тендерної документації Учасником завантажено вище наведений договір у складі своєї тендерної пропозиції.

Учасник надав оригінал позитивного відгуку від Служби автомобільних доріг у Закарпатській області, у якому зокрема зазначено, що ТОВ «ШБУ-77» на протязі 2018 року виступає підрядником при виконанні робіт з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного М-23 згідно договору № 24 від 19 червня 2018 року. Також у наданому відгуку зазначено, що нарікань з боку Служби автомобільних доріг у Закарпатській області на якість виконання робіт не виникало.

Також для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) Учасником завантажено копії актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3 за грудень 2018 року, згідно яких сума виконання договору складає 205 785 686,78 грн.. Дані довідки підписані та завірені печатками сторін, що черговий раз документально підтверджує досвід виконання аналогічного договору Учасником.

Щодо надання Учасником ТОВ «ШБУ-77» листа-відгуку № 224-03/10 від 21.02.2019 року та на спростування кваліфікації відповідачем листа-відгуку, як кваліфікаційного критерію, слід зазначити, що листи-відгуки не є документальним підтвердженням виконання аналогічних договорів, а покликані дати змогу Замовнику допустити до участі в аукціоні учасників, які виконували аналогічні договори з дотримання календарного графіку надання послуг/виконання робіт; в яких були відсутні факти виявлення недоліків щодо якості надання послуг/виконання робіт та відсутні з боку замовника претензії, позови тощо щодо порушення учасником умов договору. Вимога щодо надання листа-відгуку в складі тендерної пропозиції надає Замовнику захист від недобросовісних учасників або підрядників, які виконують роботи неналежної якості. Саме для того, щоб замовник міг переконатись у доброчесності учасника, у тому, що учасник дійсно виконав заявлений у довідці аналогічний договір, послуги надано належним чином ( тобто вчасно з дотриманням календарного графіку, якісно та без зауважень і претензій) тендерною документацією передбачається надання такого листа-відгуку.

Крім цього, суд зауважує, що лист-відгук надано саме Службою автомобільних доріг у Закарпатській області, де Учасник і брав участь у закупівлі, а тому ставити під сумнів доброчесність такого Учасника не являється можливим.

Судом також встановлено, що Тендерною документацією передбачено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких Учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій.

Враховуючи вимоги статті 3 Закону щодо принципів здійснення закупівель, за рішенням тендерного комітету формальними (несуттєвими) вважаються інші технічні помилки в тендерній пропозиції Учасника, якщо вони не впливають на зміст тендерної пропозиції та на прийняття рішення щодо:

- відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям;

- відсутності підстав, зазначених у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

- відповідності тендерної пропозиції Учасника умовам тендерної документації.

Враховуючи вищенаведене, учасником ТОВ «ШБУ-77» документально підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, а тому підстав для відхилення його тендерної пропозиції як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерієві щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, відповідно до абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 30 Закону у Замовника не було.

При цьому відповідач в пункту 1 констатуючої частини Висновку зазначає: «Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 01.01.2019) Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ШБУ-77», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та допустив її до оцінки». Тобто відповідач вважає, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ШБУ-77» не відповідає кваліфікаційним критеріям взагалі, що жодним чином не відповідає дійсності.

Згідно інформації про початок моніторингу Закупівлі підставою для прийняття рішення про початок моніторингу відповідачем вказано виявлені органом державною фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Проте всупереч нормі ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Відповідачем не вказано, які саме ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель виявлені та в якій саме інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

А отже, обмежившись зазначенням підстави для початку проведення моніторингу закупівлі як «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель» на етапі початку моніторингу відповідач порушив ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Виходячи з норми ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначивши підставу з переліку, визначеного ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", орган державного фінансового контролю повинен навести опис визначеної ним підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Опис підстави (підстав) повинен містити відповідні обґрунтування для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Разом з тим, згідно висновку відповідач також не здійснює посилання на зазначену інформацію (найменування та реквізити документів), яка б підтверджувала виявлені відповідачем ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що стала підставою для здійснення самого моніторингу.

Тобто відповідач на обґрунтування початку здійснення моніторингу Заккупівлі зазначає наявність інформації, яка вказує на ознаки порушення Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, однак за результатами проведення моніторингу на підтвердження факту порушення зі сторони позивача, здійснює посилання виключно на виявлені в період здійснення моніторингу недоліки.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник.

Як вбачається з електронного варіанту наказу Державної аудиторської служби України від 11.02.2021 року № 45 такий опублікований в електронній системі закупівель та підписаний заступником голови Держаудитслужби Олександром Шкуропатом. Однак, за перевіркою підпису в електронній системі закупівель (https://рrozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-23-000619-c) вбачається, що при завантаженні в електронну систему закупівель на наказ від 11.02.2021 року ; 45 накладено кваліфіковані електронні підписи трьох осіб: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Крім цього, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги», органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб'єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Кваліфікований електронний підпис посадової особи, яка згідно норми ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, на електронному варіанті наказу Державної аудиторської служби України" від 11.02.2021 року № 45 опублікований в електронній системі закупівель, відсутній, що свідчить про незаконність ба безпідставність проведення такого моніторингу та є підставою для визнання висновку протиправним та його скасування.

Суд вказує на те, що висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов'язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Можливість усунення порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу, яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-05-23-000619-c Держаудитслужба зобов'язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд вказує на те, що позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зобов'язанням позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19 від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19 від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року № 160/12925/19 де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Так, суд вказує на те, що Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог законодавства в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Суд вказує на те, що зобов'язання "не допускати вказаних порушень в подальшому" не є способом усунення порушень, вчинених особою під час процедури публічної закупівлі так як воно жодним чином не може виправити встановлені Відповідачем правопорушення. Таке зобов'язання спрямоване на майбутнє, дії Позивача в процедурах нових публічних закупівель та ніяким чином не стосується публічної закупівлі UA-2019-05-23-000619-с, за наслідками моніторингу якої було складено оскаржуваний висновок.

За результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв'язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі наведеного так керуючись статтями 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, треті особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" - задоволити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-23-000619-с.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ - 40165858) на користь Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, код ЄДРПОУ - 25449824) судовий збір у розмірі 2270,00 (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.) що сплачений згідно платіжного доручення № 3 від 16 березня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 06 червня 2022 року.

СуддяС.А. Гебеш