Рішення від 29.11.2022 по справі 600/2807/22-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/2807/22-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боднарюка О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області (далі - позивач), звернулася в суд з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 06.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області було оголошено відкриті торги UА-2021-08-12-000091-b на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-63/Н-03/-Вартиківці-контрольно-пропускний пункт «Сокиряни» з під'їздами до контрольно-пропускного пункту "Росошани" та контрольно-пропускного пункту "Кельменці" на ділянці км 20+749 - км 28+218, Чернівецька область (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

Переможцем торгів визначено - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому укладено договір на ремонт доріг.

Державна аудиторська служба України 14.06.2022 року прийняла рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b, що підтверджується наказом №97.

06.07.2022 року за результатами моніторингу розміщено висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-12-000091-b, згідно якого під час проведеного моніторингу встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які на думку відповідача, є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів.

Так, у спірному висновку зазначено, що рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, зобов'язано Замовника скасувати рішення, зокрема, про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво». Також Замовника зобов'язано оприлюднити учаснику ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у документах наданих на підтвердження кваліфікаційного критерію - наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій.

Замовник 22.11.2021 року через електронну систему закупівель оприлюднив повідомлення щодо усунення порушень, згідно з яким: рішення Колегії АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз - виконано.

Водночас, у спірному висновку зазначено, що Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», не надавши йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться у рішенні Колегії АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, та повторно допустив до аукціону учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому уклав Договір як з переможцем торгів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач подав відповідачу заперечення (зауваження) на висновок, в яких просив прийняти рішення про відсутність порушень законодавства від 06.07.2022 року з урахуванням фактів та тверджень, викладених у запереченні.

З висновком моніторингу позивач не погоджується, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси.

На думку позивача, рішення Колегії АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз ним повністю виконане.

Так, позивач відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» на підставі абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, оскільки в такій тендерній пропозиції було відсутнє лабораторне заключення (протоколи випробувань) щебенево-піщаної суміші C-7, що вимагалося тендерною документацією та було зазначено безпосередньо в рішенні Колегії АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз.

Позивач вважає, що не було підстав відповідно до частини 16 статті 29 Закону розміщувати для ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» додатково повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону, оскільки учасник, за неможливості виправити допущені порушення, які зазначені у п.3.1. рішення Колегії АМКУ №23905-р/пк-пз від 21.10.2021 року, відхиляється Замовником згідно абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону.

Відтак, на переконання позивача, спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім цього, позивач зазначив, що у спірному висновку не зазначено, які саме конкретні заходи для усунення виявлених порушень слід вжити позивачу, що не відповідає критеріям, встановленим для індивідуально-правового акту, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України.

2. Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов в обґрунтуваннях якого заперечив щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

У поданому відзиві відповідач заперечив аргументи позову стосовно повного виконання позивачем рішення Колегії АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, оскільки Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», не надавши йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться у вказаному рішенні.

Таким чином, Замовник частково виконав рішення Органу оскарження, скасувавши лише рішення про допущення до оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

Поряд з цим, Замовник обмежив зазначеного учасника у праві виправити невідповідності, які були виявлені Колегією АМКУ під час розгляду скарги в його документах, чим і не виконав рішення Колегії АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз в частині розміщення для ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону.

Крім цього, у відзиві зазначено, що Замовник згідно рішення Колегії АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, не відхилив та повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому уклав договір як з переможцем торгів.

Так, Замовник у термін визначений Законом виконав рішення АМКУ та скасував рішення про допущення тендерної пропозиції цього учасника до аукціону. Проте, на підставі тих самих документів /з урахуванням тих самих документів (що містять порушення, яке вже встановлено Органом оскарження) Замовник повторно здійснив розгляд тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», повторно допустив останнього до оцінки та в подальшому визначив його переможцем торгів.

Враховуючи зазначене відповідач вважає, що Замовник вчинив дію щодо скасування рішення про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» до аукціону тільки задля продовження перебігу призупиненого на період оскарження рішення, дії чи бездіяльності Замовника терміну процедури закупівлі. Натомість, порушення виявлені у рішенні АМКУ залишились враховані Замовником та не виконані ним.

Відтак, на думку відповідача, Замовник протягом 30 днів не виконав рішення Органу оскарження, чим порушив вимоги частини двадцять другої статті 18 Закону.

Крім цього, відповідач звернув увагу суду, що спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є пропорційним виявленим порушенням у сфері законодавства.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ В СПРАВІ.

1. Ухвалою суду відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

2. Ухвалою суду клопотання представника Державної аудиторської служби України, про забезпечення позову - повернуто без розгляду.

3. Ухвалою суду у задоволенні заяви представника Державної аудиторської служби України про забезпечення позову - відмовлено.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. В ході судового розгляду справи представник позивача підтримував позовні вимоги, подав письмові пояснення, в яких заперечив аргументи відповідача, викладені у відзиві, стосовно того, що Замовником не повністю виконано рішення Органу оскарження в частині не надання учаснику закупівлі ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» можливості усунути виявлені невідповідності в документах, наданих на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, оскільки рішенням Колегії АМКУ було зобов'язано Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», що і було зроблено Замовником.

Водночас, жодних інших зобов'язань зазначене рішення Органу оскарження не містило.

При цьому, в позовній заяві вказано чіткі підстави не надання учаснику ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» терміну для усунення невідповідностей, хоча й рішенням АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз такого обов'язку і не містило.

Поряд з цим, у письмових поясненнях також заперечується аргументи відповідача стосовно невиконання рішення Органу оскарження, в частині повторного допущення до аукціону учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та визначення його переможцем.

З огляду на викладене, представник позивача просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

2. Крім цього, представником позивача подано заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

3. В свою чергу, відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, однак у останнє судове засідання 23.09.2022 року не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про місце, дату і час проведення судового засідання.

4. Враховуючи приписи статтей 194 та 205 КАС України, а також подання представником позивача заяви про розгляд справи у порядку письмового провадження, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами в порядку письмового провадження.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ ТА ВІДПОВІДНІ ПРАВОВІДНОСИНИ.

1. 12.08.2021 року в електронній системі публічних закупівель Рrоzоrrо Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області оголошено відкриті торги UА-2021-08-12-000091-b на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-63/Н-03/ - Вартиківці - контрольно-пропускний пункт "Сокиряни" з під'їздами до контрольно-пропускного пункту "Росошани" та контрольно-пропускного пункту "Кельменці" на ділянці км 20+749 - км 28+218, Чернівецька область (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

2. В ході проведення процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Давідшин» та допустив до аукціону тендерні пропозиції учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

3. Не погоджуючись з такими рішеннями Замовника, учасник процедури ТОВ «Давідшин», в порядку визначеному статтею 18 Закону, оскаржив до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель рішення про відхилення його тендерної пропозиції та рішення про допущення до аукціону ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

4. За результатами розгляду скарги ТОВ «Давідшин», постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг прийняла рішення від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, яким зобов'язала Замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» (а.с. 26-32).

5. Протоколом Замовника від 19 листопада 2021 року №445 на засіданні тендерного комітету про виконання рішення АМКУ вирішено скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» за процедурою закупівлі UА-2021-08-12-000091-b (а.с. 19).

6. За таких обставин, 22.11.2021 року Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про виконання рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз.

7. Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b від 20.10.2022 року переможцем закупівлі визначено ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким укладено договір (а.с. 12-13).

8. Наказом Держаудитслужби від 14.06.2022 року №97 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UА-2021-08-12-000091-b, з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель (копія наказу в електронному вигляді міститься на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-12-000091-b).

9. 06.07.2022 року за результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b (а.с. 15-16).

Так, у своєму висновку відповідачем, серед іншого, зазначено, що Замовник 22.11.2021 року через електронну систему закупівель оприлюднив повідомлення щодо усунення порушень, згідно з яким рішення АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз - виконано.

Водночас, згідно з інформацією та документами, оприлюдненими на вебпорталі Уповноваженого органу Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», не надавши йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться у рішенні Колегії АМКУ, та повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому як з переможцем торгів уклав договір.

Враховуючи зазначене, Замовник протягом 30 днів не виконав рішення Органу оскарження, чим порушив вимоги частини 22 статті 18 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов'язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

10. Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач подав відповідачу заперечення (зауваження) на висновок, в яких просив прийняти рішення про відсутність порушень законодавства 06.07.2022 року з урахуванням фактів та тверджень, викладених у даному запереченні (зауваженні) (а. с. 17-18).

11. Згідно матеріалів позову, відповідь на подані заперечення відповідачем не надавалася. Натомість, 04.08.2022 року на адресу позивача надійшов лист Держаутидслужби №0031014/5577-2022, в якому відповідач просив надати інформацію про осіб, відповідальних за невиконання рішення Антимонопольного комітету України, а в разі оскарження висновку про результати моніторингу - надати інформацію про таке оскарження.

12. Не погоджуючись із висновком моніторингу, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

ДО ВКАЗАНИХ ПРАВОВІДНОСИН СУД ЗАСТОСОВУЄ НАСТУПНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ТА РОБИТЬ ВИСНОВКИ ПО СУТІ СПОРУ.

1. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на момент проведення процедури закупівлі), (далі - Закон №922-VIII) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За приписами статті 8 зазначеного Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав (окрім іншого): інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

2. Як зазначалось вище, під час проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b від 12.08.2021 року відповідач дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини 22 статті 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Замовник 22.11.2021 року через електронну систему закупівель оприлюднив повідомлення щодо усунення порушень, згідно з яким рішення АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз - виконано.

Водночас, згідно з інформацією та документами, оприлюдненими на вебпорталі Уповноваженого органу Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», не надавши йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться у рішенні Колегії АМКУ, та повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому як з переможцем торгів уклав договір.

Враховуючи зазначене, Замовник протягом 30 днів не виконав рішення Органу оскарження, чим порушив вимоги частини 22 статті 18 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

3. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно частини 22 статті 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Як зазначалось судом вище, в ході проведення процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b, учасник ТОВ «Давідшин» оскаржив до Антимонопольного комітету України рішення Замовника про відхилення його тендерної пропозиції та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозиції учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

За результатами розгляду скарги ТОВ «Давідшин» постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з питань скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, яким зобов'язала Замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин».

На виконання вказаного рішення Замовник протоколом №445 від 19 листопада 2021 року на засіданні тендерного комітету про виконання рішення АМКУ вирішив скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

З урахуванням наведеного, Замовник 22.11.2021 року через електронну систему закупівель оприлюднив повідомлення щодо усунення порушень, згідно з яким: рішення Колегії АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз - виконано.

4. Однак, у оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b встановлено не виконання рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, оскільки Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», не надавши йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться у рішенні Органу оскарження, та повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому як з переможцем торгів уклав договір.

Отже, Замовник протягом 30 днів не виконав рішення Органу оскарження, чим порушив вимоги частини двадцять другої статті 18 Закону.

5. Проте, з такими висновками відповідача суд не погоджується, оскільки постійна діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з питань скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у рішенні від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, а саме в резолютивній частині, чітко визначила зобов'язання Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області - скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

Як вбачається з протоколу №445 від 19 листопада 2021 року, Замовником скасовано рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та скасовано рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», про що 22.11.2022 року оприлюднено повідомлення в електронній системі публічних закупівель.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Замовник, у 30-ти денний строк, встановлений абзацом 2 частини 22 статті 18 Закону, виконав рішення постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, що свідчить про помилковість висновку відповідача стосовно порушення позивачем частини 22 статті 18 Закону.

6. При цьому, у спірному висновку та відзиві, відповідач зазначає, що Замовник не виконав рішення Органу оскарження в частині не надання ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» терміну для усунення невідповідностей в поданих документах.

Так, у рішенні від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз Органом оскарження дійсно зазначено, що при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» Замовник не виявив невідповідності в поданих документах та не надав учаснику можливість виправити наведені порушення, чим порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону та частини 9 статті 26 Закону.

Наведене, в свою чергу свідчить про те, що не надання Замовником учаснику ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» терміну для усунення невідповідностей в поданих документах слугувало підставою для прийняття рішення від 21.10.2021 року №23905-р/пк- пз в частині скасування рішення Замовника про допущення такого учасника до аукціону.

Водночас, суд звертає увагу, що рішення Органу оскарження від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз не містило конкретного зобов'язання Замовника надати ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» термін для усунення невідповідностей в інформації та документах відповідно до частини 16 статті 29 Закону.

Отже, висновки відповідача про не виконання рішення Органу оскарження в частині не надання учаснику ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» терміну для усунення невідповідностей в поданих документах є безпідставними та жодним чином не свідчать про порушення Замовником частини 22 статті 18 Закону, що призвело до необ'єктивного та упередженого визначення переможця торгів.

7. Крім цього, у спірному висновку та відзиві, відповідач зазначає, що Замовник, всупереч рішенню Органу оскарження від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому як з переможцем торгів уклав договір.

Як вбачається зі змісту рішення від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, колегія Антимонопольного комітету України з питань скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зазначила, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації пропозиція обов'язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії.

В тексті гарантії обов'язково повинно бути зазначено, зокрема, зобов'язання Банка-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

У складі пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» міститься банківська гарантія №СКК-100921/044-02 від 10.09.2021 року, в якій зазначено, що за цією гарантією Гарант безвідклично зобов'язаний сплатити Бенефіціару суму гарантії єдиним платежем протягом 5 робочих/банківських днів після отримання Гарантом письмової вимоги Бенефіціара.

З огляду на викладене, Орган оскарження дійшов висновку, що банківська гарантія, яка міститься у пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», не відповідає вимогам тендерної документації Замовника в частині зазначення днів сплати коштів за цією гарантією, оскільки в ній, окрім банківських днів, також і зазначено робочі дні. Відтак, тендерна пропозиція учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» не відповідає умовам, що визначені Замовником у Документації до такого забезпечення пропозиції, та на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону повинна бути відхилена Замовником.

Наведене, в свою чергу, слугувало підставою для прийняття Органом оскарження рішення від 21.10.2021 року №23905-р/пк- пз про скасування рішення Замовника в частині допущення тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» до аукціону.

На виконання рішення Органу оскарження, Замовник, згідно протоколу №445 від 19 листопада 2021 року, виконав таке рішення у вказаній частині, яким, серед іншого, скасував рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56».

За таких обставин, учасників процедури закупівлі, в тому числі і ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», було повернуто на стадію кваліфікації.

Під час проведення повторної кваліфікації пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» Замовник, враховуючи висновки Органу оскарження в частині невідповідності банківської гарантії ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» умовам тендерної документації та керуючись частиною 15 статті 29 Закону, 24.09.2021 року звернувся із запитом до ПуАТ «Комерційний банк «Акордбанк» (а. с. 104), в якому просив надати інформацію про те, як визначається строк сплати коштів за гарантією - в банківських чи робочих днях.

05.10.2022 року ПуАТ «Комерційний банк «Акордбанк» надав відповідь Замовнику (а.с. 105), в якій зазначено, що Банком в гарантії №СКК-100921/044-02 від 10.09.2021 року повністю дотримано вимоги тендерної документації та Наказу №2628 Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, щодо визначення строку сплати коштів Замовнику, в тому числі враховуючи, що ці поняття в даному випадку є тотожними.

З урахуванням наданої відповіді, Замовник повторно допустив учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» до аукціону.

Таким чином, висновки відповідача, які викладені у спірному висновку та відзиві про те, що всупереч рішенню Органу оскарження від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз Замовник повторно допустив учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» на підставі тих самих документів та за тих самих умов до аукціону, з яким як з переможцем торгів в подальшому уклав договір, є помилковими та не свідчать про порушення Замовником частини 22 статті 18 Закону.

8. Разом з тим, суд звертає увагу, що учасник ТОВ «Давідшин» в межах процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b знову звертався до Антимонопольного комітету України із скаргою на рішення Замовника про відхилення його тендерної пропозиції.

Доводами скарги, серед іншого також було те, що Замовник повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», при цьому не врахувавши висновки Органу оскарження у рішенні від 21.10.2021 року №23905-р/пк- пз про те, що у складі пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» міститься банківська гарантія №СКК-100921/044-02 від 10.09.2021 року, яка не відповідала умовам тендерної документації.

Проте, у рішенні від 14.02.2022 року №3041-р/пк-пз (а.с. 92-103) Орган оскарження, враховуючи відповідь (роз'яснення) ПуАТ «Комерційний банк «Акордбанк», про яку йдеться вище, дійшов висновку, що замовник правомірно провів повторну кваліфікацію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та допустив його до аукціону.

Таким чином, наведене також спростовує аргументи відповідача стосовно протиправного повторного допущення до аукціону учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та порушення Замовником частини 22 статті 18 Закону.

9. Поряд з цим, у позовній заяві зазначено, що Замовник під час повторної кваліфікації учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» відхилив його пропозицію на підставі абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, у зв'язку з відсутністю в її складі лабораторного заключення (протоколи випробувань) щебенево-піщаної суміші С-7, яке вимагалося тендерною документацію, та про що зазначив Орган оскарження у рішенні від 21.10.2021 року №23905-р/пк- пз, скасовуючи рішення Замовника про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

В своїх аргументах позивач також наголошував, що відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» згідно абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону було достатньою підставою для відхилення такої пропозиції учасника, а відтак не було жодного сенсу надавати такому учаснику термін для усунення невідповідностей у поданих документах на підставі частини 16 статті 29 Закону.

Суд погоджується з наведеними аргументами позивача оскільки, на переконання суду, зазначене свідчить про врахування Замовником висновків Органу оскарження, викладених у рішенні від 21.10.2021 року №23905-р/пк- пз, та також спростовує твердження відповідача про порушення позивачем частини 22 статті 18 Закону.

10. З огляду на викладене, на думку суду, висновок відповідача про необ'єктивне та упереджене визначення переможця торгів внаслідок порушення позивачем вимог частини 22 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним та необґрунтованим.

11. Зважаючи на помилковість та безпідставність висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини 22 статті 18 Закону №922-VIII, що слугувало підставою для прийняття рішення про необ'єктивне та упереджене визначення переможця торгів, суд приходить до висновку, що встановлене відповідачем зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов'язання за договором також є безпідставним.

12. Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, в тому числі й не довів, які саме порушення зі сторони позивача безпосередньо вплинули на необ'єктивне та упереджене визначення переможця торгів, а тому адміністративний позов про визнання протиправним та скасування спірного висновку є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

1. Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

2. Відтак, слід стягнути на користь позивача судові витрати (судовий збір) у сумі 2481,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 06.07.2022 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-12-000091-b.

3. Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати - судовий збір в сумі 2481,00 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області (вул. Головна, 205, м. Чернівці, 58018, код ЄДРПОУ 22843868);

Відповідач - Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ,04070, код ЄДРПОУ 40165856).

Суддя О.В. Боднарюк