Рішення від 08.11.2021 по справі 826/511/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

місто Київ

08 листопада 2021 року справа №826/511/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «КОНІМ» (далі по тексту - позивач, ТОВ «КОНІМ»)

доАнтимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АМКУ)

треті особи1. Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі по тексту - третя особа 1, ДП «НАЕК «Енергоатом») 2. Дочірнє підприємство «ІТЕЛЛІДЖЕНС» з 100% іноземною інвестицією товариства з обмеженою відповідальністю «ІТЕЛЛІДЖЕНС ІНТЕРНЕШНЛ БІЗНЕС СЕРВІС ХОЛДІНГ ГМБХ (НІМЕЧЧИНА)» (далі по тексту - третя особа 2, ДП «ІТЕЛЛІДЖЕНС»)

про1) визнання незаконним та скасування рішення відповідача від 16 грудня 2016 року №2138-р/пк-пз; 2) зобов'язання відповідача відмінити процедуру закупівлі послуг із супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом», оголошеної 04 листопада 2016 року: номер оголошення про проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі): UA-2016-11-04-000407-a, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, зазначаючи про протиправність оскаржуваного рішення відповідача, оскільки в ході аналізу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету ДП «НАЕК «Енергоатом» від 02 листопада 2016 року, з метою участі у відкритих торгах на закупівлю ДК 016:2010 62.02.2 «Послуги щодо консультування стосовно систем і програмного забезпечення (ДК 021:2015 72261000-2 - Послуги з обслуговування програмного забезпечення) (Послуги із супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП НАЕК «Енергоатом»), ним виявлено порушення замовником процедури проведення закупівлі, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі»; порушення замовником Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року №454; порушення замовником виключних майнових прав на об'єкти права інтелектуальної власності, що належать позивачу, у зв'язку з чим, позивач звернувся до відповідача з відповідною скаргою до якої долучив усі необхідні докази. Проте, відповідач не врахував доводи позивача, викладені у скарзі, та прийняв спірне рішення від 16 грудня 2016 року №2138-р/пк-пз, яким у задоволенні скарги відмовив.

Ухвалою від 16 січня 2017 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив провадження в адміністративній справі №826/511/17, закінчив підготовче провадження і призначив справу до судового розгляду.

Ухвалою від 24 травня 2017 року Окружний адміністративний суд міста Києва залучив до участі в адміністративній справі ДП «ІТЕЛЛІДЖЕНС» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Ухвалою від 13 грудня 2017 року Окружний адміністративний суд міста Києва зупинив провадження в адміністративній справі №640/511/17 за позовом ТОВ «КОНІМ» до АМКУ про визнання протиправним та скасування рішення до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/21886/16 за позовом ТОВ «КОНІМ» до Державного підприємства «Національна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про захист майнових прав інтелектуальної власності та зобов'язання вчинити дії.

Ухвалою від 12 серпня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва поновив провадження у справі №826/511/17 та призначив справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що скаржник не довів та документально не підтвердив яким чином умови тендерної документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляють його можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови документації.

Третя особа 1 у письмових поясненнях по суті позовних вимог зазначила, що оскаржувана закупівля проведена з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а відповідач повно та всебічно розглянув матеріали справи та прийняв законне та правомірне рішення від 16 грудня 2016 року №2138-р/пк-ск.

Третя особа 2 письмових пояснень по суті спору до суду не надала.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

ДП «НАЕК «Енергоатом», як замовником, в порядку, передбаченому Законом України «Про державні закупівлі», на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення №UA-2016-11-04-000407-а про проведення процедури закупівлі: ДК 016:2010 62.02.2 - Послуги щодо консультування стосовно систем і програмного забезпечення (ДК 021:2015 72261000-2 - Послуги з обслуговування програмного забезпечення) (Послуги із супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП НАЕК «Енергоатом»).

Разом з оголошенням оприлюднена тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету ДП «НАЕК «Енергоатом» від 02 листопада 2016 року, з додатками (далі по тексту - Тендерна документація).

Не погоджуючись з умовами Тендерної документації, ТОВ «КОНІМ» через електронну систему закупівель подало до АМКУ скаргу від 28 листопада 2016 року №UA-2016-11-04-000407-а.а1.

У зазначеній скарзі позивач повідомляв про встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації та просив, зокрема, зобов'язати замовника відмінити процедуру закупівлі.

Рішенням АМКУ від 01 грудня 2016 року №1810-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду.

01 грудня 2016 року на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) розміщено лист від 01 грудня 2016 року №20-29/07-809-пз, згідно з яким Постійно діючою адміністративною колегією АМКУ запропоновано замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.

Листом від 14 грудня 2016 року №18123/10 замовник надав пояснення по суті скарги.

За результатами розгляду скарги та письмових пояснень замовника, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16 грудня 2016 року №2138-р/пк-пз відмовлено ТОВ «КОНІМ» у задоволенні його скарги від 28 листопада 2016 року №UA-2016-11-04-000407-а.а1.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду.

Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, керується такими мотивами.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев'ятої-одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема, принципам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі», і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов'язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов'язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Суд звертає увагу на те, що конкретний перелік критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції як дискримінаційних по відношенню до конкретного учасника відсутній, тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночним і суб'єктивним.

У свою чергу, встановлення формулювання умов тендерної документації під конкретного учасника, свідчить про дискримінаційний характер запропонованих вимог.

Виходячи зі змісту частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» обмеження конкуренції та дискримінація учасників процедури закупівлі можлива на стадії проведення тендеру, тобто до визначення переможця торгів.

Матеріалами справи встановлено, що позивач у своїй скарзі посилався на порушення замовником процедури закупівлі, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі», порядку визначення предмета закупівлі, встановлення дискримінаційних вимог та порушення прав та охоронюваних законом інтересів.

На підтвердження своїх доводів, скаржник зазначив, що відповідно до Тендерної документації предметом закупівлі є: ДК 016:2010 62.02.2 - Послуги щодо консультування стосовно систем і програмного забезпечення (ДК 021:2015 72261000-2 - Послуги з обслуговування програмного забезпечення) (Послуги із супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП НАЕК «Енергоатом»). Проте, відповідно до технічних умов Тендерної документації, під одним предметом закупівлі замовник планує закупити три види послуг, зокрема:

- 5.1 - послуги з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення SAP ERP (або еквівалент) рівня SAP Enterprise Support (або еквівалент). Послуги надаються у відповідності до умов ліцензії на використання програмного забезпечення щодо наявного в ДП НАЕК «Енергоатом» програмного забезпечення;

- 5.2 - абонентське обслуговування програмного забезпечення SAP ERP (або еквівалент) для ДП НАЕК «Енергоатом». Абонентське обслуговування програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом» включає розширену технічну підтримку автоматизації бізнес-процесів із використанням ПЗ (як стандартного, так і модифікованого відповідно до виробничих потреб замовника), в тому числі оновлення та доналаштування ПЗ, викликані зміною чинного законодавства України. Послуги із абонентського обслуговування надаються стосовно переліку інформаційних систем (підсистем) єдиної інформаційно-аналітичної системи (ЄІАС) Компанії на базі програмного забезпечення SAP ERP, згідно зазначеного переліку;

- 5.3 - додаткова підтримка налаштувань та конфігурації ПЗ SAP ERP (або еквівалент). Додаткова підтримка налаштувань та конфігурації ПЗ SAP ERP відповідно до змін бізнес-процесів Компанії, змін внутрішніх організаційно-розпорядчих документів та виробничих потреб.

Тобто, за твердженням позивача, в одному предметі закупівлі об'єднані послуги, що відрізняються за змістом та призначенням, що має наслідком порушення Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року №454 (далі по тексту - Порядок №454).

Також, позивач у скарзі зазначив, що перелік послуг, що закуповуються, відповідно до технічних вимог на закупівлю не відповідають повністю чи частково ДК 016:2010-62.02.2 та ДК 021:2015-72261000-2, визначених як предмет закупівлі, оскільки послугам за предметом послуг за ДК 016:2010-62.02.2 «Послуги щодо консультування стосовно систем і програмного забезпечення» відповідають послуги за предметом відповідно ДК 021:2015-72266000-7 «Консультаційні послуги з питань програмного забезпечення», в той час, як замовник вказує на послуги за ДК 021:2015-72261000-2 «Послуги з обслуговування програмного забезпечення», що є порушенням.

На підтвердження своїх доводів, позивач вказав, що послуги, що закуповуються та детальний перелік яких визначений у технічних вимогах Тендерної документації відповідає, в тому числі послугам:

1) за ДК 016:2010-62.02.3 «Послуги щодо технічної допомоги у сфері інформаційних технологій»;

2) за ДК 021:2015:

- 72261000-2 «Послуги з обслуговування програмного забезпечення»;

- 72262000-9 «Послуги з розробки програмного забезпечення»;

- 72265000-0 «Послуги з конфігурування програмного забезпечення»;

- 72266000-7 «Консультаційні послуги з питань програмного забезпечення»;

- 72267100-0 «Обслуговування програмного забезпечення».

Таким чином, замовник під предметом послуг за показником п'ятої цифри Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а саме 72261000-2 об'єднав різні за змістом та призначенням, послуги, які відносяться до різних категорій послуг, чим порушив Порядок №454 та штучно встановив дискримінаційні умови Тендерної документації, суть яких полягає в такому.

Згідно вимог Тендерної документації, для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази вимагається надання копій документів що підтверджують право учасника на розповсюдження (надання) послуг з технічної підтримки програмного забезпечення SAP на території України. Такими документами мають бути сертифікат Partner Center of Expertise (PCOE) та або дистриб'юторський договір, укладений між Учасником та SAP SE, або партнерська угода PartnerEdge, укладена між учасником та дистриб'ютором компанії SAP SE. Зазначені сертифікат, договір (угода) мають бути чинними на дату подання пропозицій.

Також для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасник повинен надати завірені підписом уповноваженої особи та печаткою учасника (за наявності) копії сторінок договорів, на яких зазначені предмет договору та обсяг послуг, що надаються (надавались), при цьому, аналогічними вважаються договори на постачання таких самих послуг, або подібних до предмету закупівлі послуг із підтримки програмного забезпечення SAP рівня SAP Enterprise Support (або еквівалент), за умови що вартість такого договору становить не менше 1/4 очікуваної вартості закупівлі.

Позивач звернув увагу на те, що згідно з ліцензійними правилами SAP для надання послуг технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення SAP ERP рівня SAP Enterprise Support (предмет послуг за пунктом 5.1. Технічних вимог), підприємство дійсно повинно мати сертифікат Partner Center of Expertise (PCOE) та або дистриб'юторський договір, укладений з SAP SE, або партнерська угода PartnerEdge укладена з дистриб'ютором компанії SAP SE. Проте, надання послуг з абонентського обслуговування програмного забезпечення SAP ERP (предмет послуг за пунктом 5.2 технічних вимог) та додаткова підтримка налаштувань та конфігурації ПЗ SAP ERP (предмет послуг за пунктом 5.3 технічних вимог) наявності сертифікату Partner Center of Expertise (PCOE) та або дистриб'юторського договору, укладеного з SAP SE, або партнерської угоди PartnerEdge, укладеної з дистриб'ютором компанії SAP SE, не потребує. Крім того, наявність в учасника досвіду виконання договорів з надання послуг із підтримки програмного забезпечення SAP рівня SAP Enterprise Support не підтверджує наявності у нього досвіду з надання послуг з абонентського обслуговування та підтримки налаштувань та конфігурації ПЗ SAP ERP, оскільки такі послуги відрізняються за змістом та призначенням.

Таким чином, на думку позивача, об'єднання в одному предметі закупівлі трьох видів послуг різних за змістом та призначенням, та, як наслідок, встановлення єдиних кваліфікаційних критеріїв, приводить до ситуації, при якій учасник, який здатний надавати послуги за предметом послуг за пунктом 5.2 та пунктом 5.3 технічних вимог Тендерної документації, та який відповідає кваліфікаційним критеріям, необхідним для надання таких послуг, штучно позбавлений такої змоги, через встановлення кваліфікаційного критерію, обов'язкового для надання послуг за пунктом 5.1 технічних вимог Тендерної документації, а саме наявності сертифікату Partner Center of Expertise (PCOE) та або дистриб'юторський договір, укладений між Учасником та SAP SE, або партнерська угода PartnerEdge укладена між учасником та дистриб'ютором компанії SAP SE, наявність яких не є обов'язковою для надання послуг за пунктами 5.2 та 5.3 технічних вимог.

Оцінюючи зазначені доводи позивача, суд зазначає, що відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент».

Відповідно до розділу II «Визначення предмета закупівлі товарів і послуг» Порядку №454 та Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року №457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року №457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Тендерної документації предметом закупівлі є: ДК 016:2010: 62.02.2 - Послуги щодо консультування стосовно систем і програмного забезпечення (ДК 021:2015: 72261000-2 - Послуги з обслуговування програмного забезпечення ) (Послуги із супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом»).

Згідно з пунктом 6 розділу III Документації інформація щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі визначена в додатку 1 Тендерної документації «Тендерна пропозиція з технічними характеристиками на закупівлю» та в додатку 2 Тендерної документації «Технічні вимоги на закупівлю послуг із супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом».

У пункті 5 додатку 2 Тендерної документації (технічні вимоги) міститься перелік та обсяг послуг та вказано, що послуги із супроводу програмного забезпечення SAP ERP (або еквівалент) для ДП «НАЕК «Енергоатом» включають надання виконавцем замовнику комплексу таких послуг:

- пункт 5.1: послуги з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення SAP ERP (або еквівалент) рівня SAP Enterprise Support (або еквівалент);

- пункт 5.2: абонентське обслуговування програмного забезпечення SAP ERP (або еквівалент) для ДП «НАЕК «Енергоатом»;

- пункт 5.3: додаткова підтримка налаштувань та конфігурації ПЗ SAP ERP (або еквівалент).

У пункті 5 розділу III Тендерної документації зазначено, зокрема, що учасник у складі пропозиції надає копію документів за підписом керівника, скріплених печаткою (за наявності) учасника, що підтверджують право учасника на розповсюдження (надання) послуг з технічної підтримки програмного забезпечення SAP на території України. Такими документами мають бути сертифікат Partner Center of Expertise (PCOE) та або дистриб'юторський договір, укладений між учасником та SAP SE, або партнерська угода PartnerEdge, укладена між учасником та дистриб'ютором компанії SAP SE. Зазначені сертифікат, договір (угода) мають бути чинними на дату подання пропозицій.

З огляду на викладене, суд зазначає, що позивач, у своїй позовній заяві та у скарзі не зазначив, яким чином зазначення для закупівлі кодів державних класифікаторів впливає на визначення самої процедури торгів (відкриті торги), та яким чином обмежує учасників щодо можливості їх участі у торгах.

Також, позивач документально не підтвердив, причин неможливості отримання від виробника (розробника) програмного забезпечення SAP ERP, а саме - компанії SAP SE, або її представництва в Україні, партнерського статусу або іншого документу, що буде підтверджувати його право на розповсюдження (надання) послуг з технічної підтримки програмного забезпечення SAP на території України, та яким чином такі умови Тендерної документації призводять до дискримінації.

Крім того, як зазначив замовник, послуги із супроводу програмного забезпечення рівня SAP ERP є висококваліфікованою та складною діяльністю, надання таких послуг потребує наявності відповідної матеріально-технічної бази, зокрема доступу до баз знань та технічної документації виробника (розробника ПЗ), наявності актуальних версій програмного забезпечення, технічних можливостей до тестування ПЗ до його застосування у замовника, технічних можливостей до надання послуг у віддаленому режимі, технічних можливостей до обміну даними із виробником (розробником ПЗ) у випадку необхідності (наприклад при виявленні інцидентів у роботі базового ПЗ або інцидентів безпеки), а тому оцінка наявності відповідних технічних можливостей в учасника процедури закупівлі потребує від замовника комплексу дій, що складні до виконання, або не можуть бути об'єктивно виконані замовником, оскільки в ДП «НАЕК «Енергоатом» відсутнє належне організаційне, методичне забезпечення та вільний персонал для такої оцінки.

Таким чином, позивач не довів та документально не підтвердив, яким чином наведені вище умови Тендерної документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови Тендерної документації.

Також, у скарзі позивач посилався на те, що згідно з Тендерною документацією предметом закупівлі є ДК 016:2010 «Послуги щодо консультування стосовно систем і програмного забезпечення (ДК 021:2015 72261000-2 - Послуги з обслуговування програмного забезпечення) (Послуги із супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом»).

Відповідно до технічних вимог Тендерної документації серед іншого, замовник планує закупити - пункт 5.2 Абонентське обслуговування програмного забезпечення SAP ERP (або еквівалент) для ДП «НАЕК «Енергоатом», яке включає розширену технічну підтримку автоматизації бізнес-процесів компанії із використанням ПЗ (як стандартного, так і модифікованого відповідно до виробничих потреб замовника), в тому числі оновлення та доналаштування ПЗ, викликані зміною чинного законодавства України, у формі періодичного надання узгодженого обсягу послуг, що враховується у абонентську плату. Послуги із абонентського обслуговування надаються стосовно такого переліку інформаційних систем (підсистем) єдиної інформаційно- аналітичної системи (ЄІАС) Компанії на базі програмного забезпечення SAP ERP (або еквівалент), які передаються на підтримку виконавцю:

- «ЄІАС. Підсистема «Облік договорів з урахуванням специфікацій та/або календарного плану»;

- «ЄІАС. Підсистема управління фінансово-господарською-діяльністю на базі SAP ERP (або еквівалент) в рамках ВП РАЕС, ВП «Складське господарство», ВП «Атом комплект», дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом»;

- «ДІАС. Підсистема керування бюджетом підприємства, централізованого казначейства та формування оперативної дебіторської та кредиторської заборгованості контрагентів для ДП «НАЕК «Енергоатом»;

- «ЄІАС. Централізований єдиний реєстр податкових накладних ДП «НАЕК «Енергоатом» на платформі SAP ERP» (або еквівалент).

Поряд із цим, позивач зазначив, що рішенням від 13 жовтня 2015 року №2792 Державної служби інтелектуальної власності про реєстрацію авторського договору від 02 червня 2015 року про передачу (відчуження) майнових авторських прав, який стосується права автору на твір «Комп'ютерна програма «Підсистема «Облік договорів» він є власником майнових авторських прав на вказану комп'ютерну програму, а згідно з рішенням від 13 жовтня 2015 року №2793 Державної служби інтелектуальної власності про реєстрацію авторського договору від 02 червня 2015 року про передачу (відчуження) майнових авторських прав, який стосується права автора на твір «Комп'ютерна програма «Створення розподільчої відомості та формування пакетів і лотів згідно Закону «Про здійснення державних закупівель» - власником майнових авторських прав на вказану комп'ютерну програму.

На думку позивача, зазначені комп'ютерні програми та майнові права інтелектуальної власності фактично використовуються замовником під іншими назвами, але повністю відповідають функціональному та практичному складу творів «Комп'ютерна програма «Підсистема «Облік договорів» та «Комп'ютерна програма «Створення розподільчої відомості та формування пакетів і лотів згідно Закону «Про здійснення державних закупівель».

Таким чином, використання замовником інформаційних систем «ЄІАС. Підсистема «Облік договорів з урахуванням специфікацій та/або календарного плану» та «ЄІАС. Підсистема управління фінансово-господарською діяльністю на базі SAP ERP (або еквівалент) в рамках ВП РАЕС, ВП «Складське господарство», ВП «Атомкомплект», дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом», у тому числі, шляхом закупівлі послуг, що включають оновлення та доналаштування згідно з пунктом 5.2 Технічних вимог, порушують його майнові права інтелектуальної власності, зокрема, права на використання об'єкта права інтелектуальної власності та виключного права дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, визначене статтями 1108, 1109 Цивільного кодексу України.

Поряд із цим, матеріалами справи встановлено, що рішенням Господарського суду міста Києва від 22 листопада 2017 року у справі №910/21886/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 01 березня 2018 року, відмовлено у задоволенні позову ТОВ «КОНІМ» до ДП «НАЕК «Енергоатом» про захист майнових прав інтелектуальної власності та зобов'язання вчинити дії.

У зазначеному позові ТОВ «КОНІМ» просив суд:

- заборонити ДП «НАЕК «Енергоатом» використання творів «Комп'ютерна програма «Підсистема «Облік договорів» та «Комп'ютерна програма «Створення розподільчої відомості та формування пакетів і лотів згідно Закону «Про здійснення державних закупівель», відповідно яких позивач є власником майнових авторських прав, та які фактично використовуються відповідачем під назвами підсистема «Облік договорів з урахуванням специфікацій та/або календарного плану», підсистема «Управління фінансово-господарською діяльністю на базі SAP ERP (або еквівалент) в рамках ВП РАЕС, ВП «Складське господарство», ВП «Атомкомплект», дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом», Підсистема керування бюджетом підприємства, централізованого казначейства та формування оперативної дебіторської та кредиторської заборгованості контрагентів для ДП «НАЕК «Енергоатом», «Централізований єдиний реєстр податкових накладних ДП «НАЕК «Енергоатом» на платформі SAP ERP" (або еквівалент)" в будь-який спосіб, у будь-якій формі та на будь-якій території;

- зобов'язати ДП «НАЕК «Енергоатом» відмінити процедуру закупівлі послуг та утриматися від подальшого укладання договорів із супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом», оголошеної 04 листопада 2016 року: ID: 7334cf9bcb914634a35db60003c6cf6e; номер оголошення про проведення процедури закупівлі (Ідентифікатор закупівлі): UA-2016- 11-04-000407-а, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, у зв'язку з порушенням майнових прав інтелектуальної власності позивача.

Під час розгляду справи, Господарський суд міста Києва встановив, що належними і допустимими доказами підтверджується розроблення програмного забезпечення «Єдина інформаційно-аналітична система. Підсистема «Облік договорів» на базі програмного забезпечення SAP ERP» на замовлення ДП «НАЕК «Енергоатом» відповідно до умов Договору від 14 жовтня 2010 року №2778-1/33-НАЕК, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «КОНІМ ГРУП» та ДП «НАЕК «Енергоатом». Згідно з п. п. 11.1. - 11.3. Договору, авторські права, усі інші права інтелектуальної власності у відношенні програмного забезпечення SAP ERP належать SAP AG (Німеччина). Замовник зобов'язується поважати та не порушувати вказані права. Виконавець зобов'язується не включати в програмне забезпечення будь-які матеріали сторонніх виробників, за винятком випадків, коли: а) Виконавець отримає попередній письмовий дозвіл Замовника; б) такі матеріали сторонніх виробників придбані від імені Замовника і на користь останнього та його афілійованих осіб. Виконавець гарантує, що Послуги, які надаються за цим Договором, не порушують права інтелектуальної власності третіх осіб та що ним належним чином врегульовані всі відносини в частині авторських прав на програми, що можуть бути написані його працівниками та залученими ним третіми особами (або їх працівниками) для Замовника в рамках виконання цього Договору, таким чином, щоб запобігти пред'явлення Замовнику зазначеними особами будь-яких позовів або претензій в майбутньому. Таким чином, судом встановлено, що програмне забезпечення, що використовується відповідачем, розроблялось і впроваджувалось ТОВ «КОНІМ ГРУП» на підставі Договору від 14 жовтня 2010 року №2778-1/33-НАЕК; при чому всі права інтелектуальної власності відносно програмного забезпечення SAP ERP належать SAP AG (Німеччина). Відтак, матеріали справи не містять будь-яких доказів використання відповідачем будь-якого програмного забезпечення, права інтелектуальної власності на яке належать позивачу.

Крім того, із зазначеного рішення вбачається, що позивач, обґрунтовуючи власні вимоги, посилається на наявність рішень Державної служби інтелектуальної власності від 13 жовтня 2015 року №2792 та від 13 жовтня 2015 року №2793 щодо реєстрації авторського договору від 02 червня 2015 року (б/н) про передачу (відчуження) майнових прав на комп'ютерні програми «Підсистема «Облік договорів» та «Створення розподільчої відомості та формування пакетів та лотів згідно Закону «Про здійснення державних закупівель» від фізичних осіб до ТОВ «КОНІМ». Проте, програмне забезпечення, що використовується відповідачем, було створено ТОВ «КОНІМ ГРУП» на підставі Договору від 14 жовтня 2010 року №2778-1/33-НАЕК; а не фізичними особами. Таким чином, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, Господарський суд міста Києва погодився із запереченнями відповідача щодо недоведеності наявності у позивача будь-яких порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, за захистом яких позивач може звернутись до господарського суду, зокрема, прав інтелектуальної власності на програмне забезпечення, що використовується відповідачем, та здійснення останнім такого порушення або невизнання.

З огляду на викладене, посилання позивача у скарзі на те, що використання ДП «НАЕК «Енергоатом» інформаційних систем «ЄІАС. Підсистема «Облік договорів з урахуванням специфікацій та/або календарного плану» та «ЄІАС. Підсистема управління фінансово-господарською діяльністю на базі SAP ERP (або еквівалент) в рамках ВП РАЕС, ВП «Складське господарство», ВП «Атомкомплект», дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом», у тому числі, шляхом закупівлі послуг, що включають оновлення та доналаштування згідно з пунктом 5.2 Технічних вимог, порушують його майнові права інтелектуальної власності, зокрема, права на використання об'єкта права інтелектуальної власності та виключного права дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, спростовуються висновками, викладеними у рішенні Господарського суду міста Києва від 22 листопада 2017 року у справі №910/21886/16, які, відповідно до приписів частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України, не потребують додаткового доказування в рамках даної адміністративної справи.

Таким чином, з аналізу матеріалів справи слідує, що тендерна документація замовника не містить дискримінаційних положень, які суперечать принципам здійснення закупівель, встановленим статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», та не порушує права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що рішення відповідача про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16 грудня 2016 року №2138-р/пк-пз є правомірним, а тому не підлягає скасуванню.

Інші доводи та аргументи учасників не спростовують висновків суду.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач довів правомірність оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ТОВ «КОНІМ» не підлягає задоволенню.

Оскільки у задоволенні позову відмовлено розподіл судових витрат не здійснюється.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Товариству з обмеженою відповідальністю «КОНІМ» повністю.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНІМ» (03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 35-А; ідентифікаційний код 37354209);

Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767);

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3; ідентифікаційний код 24584661);

Дочірнє підприємство «ІТЕЛЛІДЖЕНС» з 100% іноземною інвестицією товариства з обмеженою відповідальністю «ІТЕЛЛІДЖЕНС ІНТЕРНЕШНЛ БІЗНЕС СЕРВІС ХОЛДІНГ ГМБХ (НІМЕЧЧИНА)» (04070, м. Київ, вул. Іллінська, 8; ідентифікаційний код 25274945).

Суддя В.А. Кузьменко