Постанова від 21.09.2021 по справі 910/19160/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2021 р. Справа№ 910/19160/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Куксова В.В.

Іоннікової І.А.

за участю секретаря судового засідання: Токаревої А.Г.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 21.09.2021 року у справі №910/19160/20 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2021, повний текст якого складено 28.04.2021

у справі №910/19160/20 (суддя Босий В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Ротормаш»

про визнання рішення частково недійсним.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансенергомаш» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №29/60/31-рп/к.20 від 24.09.2020 в частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсними п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30 рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/51-р/к від 24.09.2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 у справі №910/19160/20 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не доведено обґрунтованості підстав на які він посилається заявляючи позовні вимоги, а також дійшов висновку, що оскільки відповідачем дотримано вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін, тому відсутні підстави для визнання недійсним вказаного рішення в частині, що стосується позивача.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 у справі №910/19160/20 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Крім того, скаржником заявлено клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване судове рішення є необґрунтованим та незаконним, у зв'язку з невідповідністю висновків, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, встановленим обставинам справи, а також прийняте з неповним з'ясуванням та за недоведеності обставин, що мають значення для справи.

Крім того, скаржник стверджує про наступне:

- суд першої інстанції не надав належної оцінки протоколу обшуку від 22-23 жовтня 2019 року б/н;

- судом першої інстанції залишено без уваги та не надано оцінки аргументу позивача про те, що існували обставини, які не свідчать про наявність в його поведінки антиконкурентних узгоджених дій;

- судом першої інстанції не прийнято до уваги його доводи про те, що всі документи тендерних пропозицій готувалися окремо від інших учасників закупівель, про що свідчить їх індивідуальна форма та порядок оформлення, відсутність співпадінь та схожостей в оформленні із третьою особою;

- судом першої інстанції залишені його доводи без уваги щодо того, що ОСОБА_3 директором ТОВ «ТРАНСЕНЕРГОМАШ» була призначена з 15.08.2018, а під час роботи на ТОВ «НВФ «РОТОРМАШ» до повноважень юриста не входила підготовка тендерних пропозицій до участі, отже вона не була і не могла бути обізнана про умови тендерної пропозиції ТОВ «НВФ «РОТОРМАШ» під час участі в процедурі закупівлі-7, процедурі закупівлі-8, процедурі закупівлі-9;

- матеріали справи не містять жодного доказу, який би свідчив про те, що він орендував під час участі у процедурах закупівель будь-яке приміщення за адресою АДРЕСА_2;

- в матеріалах справи відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з існуванням інших факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх тендерних пропозицій.

Також скаржник звертає увагу на висновки, які містяться у постановах Вищого господарського суду України від 18.07.2017 у справі №916/2765/16, від 21.11.2017 у справі № 913/176/17, від 12.12.2017 у справа №914/446/17.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 02.06.2021, справу №910/19160/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді - Шаптала В.В., Куксов В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2021 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 у справі №910/19160/20 залишено без руху та повідомлено товариство з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" про право на усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

22.06.2021 через електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків у відповідності до вищезазначеної ухвали суду, шляхом надання доказів сплати судового збору у розмірі 3 153,00 грн (платіжне доручення №88 від 18.06.2021) та надсилання треті особі копії апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 поновлено товариству з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 у справі №910/19160/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 у справі №910/19160/20; розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 у справі №910/19160/20 призначено на 20.07.2021 о 11:00 год.

19.07.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України.

У зв'язку з перебуванням судді Куксова В.В. у відпустці, розпорядженням в.о. керівника апарату суду №09.1-08/2884/21 від 19.07.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/19160/20.

Так, за наслідками проведення перерозподілу справи №910/19160/20, відповідно до витягу з протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів від 19.07.2021 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Іоннікова І.А., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 у справі №910/19160/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Іоннікова І.А., Шаптала Є.Ю. та розгляд вказаної апеляційної скарги призначено на 21.09.2021 о 14:50 год.

У зв'язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/4544/21 від 20.09.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/19160/20.

Так, за наслідками проведення перерозподілу справи №910/19160/20, відповідно до витягу з протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів від 20.09.2021 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Іоннікова І.А., Куксова В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 у справі №910/19160/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Куксов В.В., Іоннікова І.А. та розгляд вказаної апеляційної скарги ухвалено здійснювати у раніше призначеному судовому засіданні 21.09.2021 о 14:50 год.

Позивач та третя особа наданим їм процесуальним правом не скористалися та у судове засідання, яке відбулося 29.09.2021, не з'явились, своїх повноважних представників не направили та про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи викладене та те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, а також нез'явлення їх не перешкоджає вирішенню спору, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності позивача та третьої особи.

Крім того, третя особа не скористалася своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надала суду відзиву на апеляційні скарги, що згідно ч.3 ст.263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.

29.09.2021 в судовому засіданні представник відповідача заперечував проти вимог апеляційної скарги та підтримав доводи викладенні у відзиві на апеляційну скаргу.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши представника відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення не підлягає скасуванню чи зміні, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.09.2020 Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №60/51-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення №60/51-р/к), яким встановлено, що позивач та третя особа подали тендерні пропозиції на участь у наступних тендерних процедурах закупівель, які проводились філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Українська залізниця» (далі - замовник) за допомогою системи «Prozorro» (далі - процедури закупівель):

- «Запасні частин до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-01-001389-b (далі - процедура закупівлі-1). Очікувана вартість - 38 061 000,00 грн;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-001514-a (далі - процедура закупівлі-2). Очікувана вартість - 2 864 550,00 грн;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-000569-c (далі - процедура закупівлі-3). Очікувана вартість - 3 437 460,00 грн;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001587-b (далі - процедура закупівлі-4). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001584-b (далі - процедура закупівлі-5). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001586-b (далі - процедура закупівлі-6). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-000558-b (далі - процедура закупівлі-7). Очікувана вартість закупівлі - 2 156 355,74 грн;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-000562-b (далі - процедура закупівлі-8). Очікувана вартість закупівлі - 3 773 622,55 грн;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-001263-a (далі - процедура закупівлі-9). Очікувана вартість закупівлі - 3 773 622,55 грн;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-000167-b (далі - процедура закупівлі-10). Очікувана вартість закупівлі - 2 864 550,00 грн.

Крім того, за результатами розгляду справи №29/60/31-рп/к.20 дії позивача та третьої особи визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, під час їх участі у процедурах закупівель, що є порушенням п.1 ст.50 та п.4 ч.6 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також на вказаних суб'єктів господарювання накладено штрафи на загальну суму 680 000,00 грн.

Рішення №60/51-р/к мотивовано наявністю антиконкурентної узгодженої поведінки позивача та відповідача під час участі у процедурах закупівель.

Зокрема, у вказаному рішенні зазначено, що Слідчий відділ Управління Служби безпеки України в Харківській області листом від 13.11.2019 №70/6-9449пт надав копію протоколу обшуку від 22-23 жовтня 2019 року б/н, який проводився, зокрема в офісах позивача та відповідача, які фактично розташовані за адресою: АДРЕСА_2.

За результатами дослідження вказаного протоколу Відділенням також було встановлено, що в кімнатах 504 і 505, які знаходиться на п'ятому поверсі та здаються в суборенду ОСОБА_1 на підставі договору суборенди від 01.06.2017 № 47, було вилучено, зокрема: Кімната 504 - печатка округлої форми з написом на ній «Україна*м. Харків*Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансенергомаш» Ідентифікаційний код 36562474»; - печатка округлої форми з написом на ній «Україна*м. Харків*Товариство з обмеженою відповідальністю* «Ротормаш» «Ротормаш» «Ротормаш» «Ротормаш» «Ротормаш» «Науково-виробнича фірма «Ротормаш» 37385017»; Кімната 505 - Статут ТОВ «НВФ «Ротормаш».

Крім того, відповідачем встановлено, що відповідно до витягу з ЄДР, єдиним засновником (учасником) і керівником третьої особи у період проведення процедур закупівель був ОСОБА_2 із часткою у статутному капіталі 100%.

За наявною у Відділенні інформацією, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рідними братами (лист Міністерства юстиції України від 28.05.2020 № 23491/8701-26-20/19.4.1 (вх. № 60-01/2068 від 04.06.2020).

Таким чином, єдиний засновник (учасник) і керівник третьої особи пов'язаний родинними зв'язками із фізичною особою, який був суборендарем приміщень, в яких находились Учасники.

Тобто, позивач та третя особа знаходились у приміщеннях, які були надані в суборенду рідному брату єдиного засновника (учасника) і керівника третьої особи.

В свою чергу, позивач стверджує, що він ніколи не знаходився та не провадив діяльності в місті Харкові, а долучений відповідачем до матеріалів справи №26/60/31-рп/к.20 протокол обшуку від 22-23 жовтня 2019 року не може підтверджувати його перебування в одному приміщенні з третьою особою станом на момент проведення процедур закупівель.

Також рішенням встановлено, що відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро», позивач та третя особа для участі у процедурі закупівлі-7 та процедурі закупівлі-9 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 , а також із вказаної ІР-адреси третя особа заходила в аукціон для участі у процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4, процедурі закупівлі-6, процедурі закупівлі-8 та процедурі закупівлі-10.

Також, учасники для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4, процедурі закупівлі-5, процедурі закупівлі-6, процедурі закупівлі-7, процедурі закупівлі-9 та процедурі закупівлі-10 і третя особа для участі у процедурі закупівлі-8 подавали свої пропозиції з електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн». Позивач для участі у процедурі закупівлі-2 подавало свою пропозицію з електронного майданчика ТОВ «Смарттендер».

За інформацією, яка була надана ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», третя особа для участі у процедурах закупівель подавала свої пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 . Відповідно до відомостей з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються ПрАТ «ДАТАГРУП».

ПрАТ «ДАТАГРУП» листами повідомило, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 , зокрема у період проведення процедур закупівель надавались третій особі. Адреса надання послуг: АДРЕСА_1 .

З огляду на що, третя особа та позивач для участі у процедурі закупівлі-7 та процедурі закупівлі-9 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси, з якої третя особа заходила в аукціон для участі у процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4, процедурі закупівлі-6, процедурі закупівлі-8 та процедурі закупівлі-10 та подавала свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель, яка у період проведення всіх процедур закупівель належала третій особі.

Крім того, за інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у м. Києві та Головним управлінням ДПС у Харківській області, позивач та третя особа у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, процедури закупівлі-5, процедури закупівлі-6, а позивач у період проведення процедури закупівлі-7, процедури закупівлі-8, процедури закупівлі-9 та процедури закупівлі-10, подавали фінансову звітність з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Також, з ІР-адреси НОМЕР_1 позивач та третя особа у період проведення процедур закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк».

Тобто, позивач та третя особа у період проведення процедур закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси, яка у період проведення процедур закупівель належала третій особі, та з якої позивач та третя особа у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, процедури закупівлі-5, процедури закупівлі-6, а позивач у період проведення процедури закупівлі-7, процедури закупівлі-8, процедури закупівлі-9 та процедури закупівлі-10, подавали фінансову звітність.

При цьому, позивач вказує, що оскільки з часів роботи у третій особі на посаді юриста ОСОБА_3 було відомо пароль підключення до мережі Інтернет, вона цим користувалася. Дана обставина, на думку позивача, пояснює подання позивачем фінансової звітності та управління банківськими рахунками з використанням ІР-адреси, яка належала третій особі.

Відповідно до банківських виписок, наданих АТ «Креді Агріколь Банк», між позивачем та третьою особою, зокрема у період проведення процедур закупівель, існували господарські відносини у вигляді оплати за товар/послуги та у період проведення процедури закупівлі-1 у вигляді повернення поворотної фінансової допомоги.

За висновками відповідача, ще до подання Учасниками своїх пропозицій для участі у процедурах закупівель, позивач та третя особа були пов'язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати вказаних процедур закупівель. Надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів у Учасників та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві (лист від 30.01.2020 № 2000-0603-5/155, вх. № 60-01/379 від 04.02.2020), в третьої особи у період проведення процедури закупівлі-7, процедури закупівлі-8, процедури закупівлі-9 працювала та отримувала заробітну плату ОСОБА_3 .

За інформацією третьої особи (лист від 12.07.2019 № 568, вх. № 60-01/2720 від 26.07.2019), ОСОБА_3 , зокрема у період проведення процедури закупівлі-7, процедури закупівлі-8, процедури закупівлі-9, працювала у неї на посаді юриста - виконувала юридичний супровід.

Згідно з витягом з ЄДР, єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником і керівником позивача у період проведення процедури закупівлі-7, процедури закупівлі-8, процедури закупівлі-9 була ОСОБА_3 із часткою у статутному капіталі 100 %.

Тобто, ОСОБА_3 , будучи керівником та єдиним засновником (учасником) і бенефіціарним власником із часткою 100% статутного капіталу товариства у період проведення процедури закупівлі-7, процедури закупівлі-8, процедури закупівлі-9 перебувала у трудових відносинах та отримувала заробітну плату у третій особі (конкурента).

Існування зазначених трудових відносин, на думку відповідача унеможливлює існування конкуренції між вказаними суб'єктами господарювання, в тому числі під час участі у процедурі закупівлі-7, процедурі закупівлі-8, процедурі закупівлі-9.

Зазначені обставини свідчать про те, що під час участі у процедурі закупівлі-7, процедурі закупівлі-8, процедурі закупівлі-9 Учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії.

Установлені у справі №60/51-р/к факти у своїй сукупності, а саме:

- заходження Учасниками для участі у процедурі закупівлі-7 та процедурі закупівлі-9 в аукціон з однієї ІР-адреси, з якої третя особа заходила в аукціон для участі у процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4, процедурі закупівлі-6, процедурі закупівлі-8 та процедурі закупівлі-10 та подавала свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель, яка у період проведення всіх процедур закупівель належала третій особі;

- здійснення Учасниками у період проведення процедур закупівель керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала третій особі;

- подання Учасниками у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, процедури закупівлі-5, процедури закупівлі-6, а позивачем у період проведення процедури закупівлі-7, процедури закупівлі-8, процедури закупівлі-9 та процедури закупівлі-10, фінансової звітності з однієї ІР-адреси, яка у період проведення зазначених процедур закупівель належала третій особі;

- наявність між Учасниками господарських відносин під час проведення процедур закупівель, в тому числі фінансова підтримка одного з Учасників іншим під час проведення процедури закупівлі-1;

- існування у період проведення процедури закупівлі-7, процедури закупівлі-8, процедури закупівлі-9 трудових відносин у керівника та єдиного засновника (учасника) і бенефіціарного власника позивача з третьою особою (конкурентом);

- знаходження Учасників у період проведення процедур закупівель за однією адресою та у приміщеннях суборендаря, який пов'язаний родинними зв'язками із єдиним засновником (учасником) і керівником одного з Учасників (третя особа),

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

Спір у справі виник у зв'язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання недійсним Рішення №60/51-р/к в частині, що стосуються його.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У відповідності до Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч.ч. 1, 2 ст. 12 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме АМКУ належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації.

З огляду на зміст ст.ст.1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка, зокрема, викладена у постановах від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, відповідач у Рішенні №60/51-р/к дійшов правильного висновку, що позивач та третя особа під час підготовки документації для участі у процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв'язку з чим, він вчинив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Враховуючи вищевикладені обставини, встановлені відповідачем під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, колегія суддів вважає, що відповідачем доведено факти узгодження учасниками торгів своїх дій, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачем вчинено порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, відповідачем була надана належна оцінка відомостям, переданих СБУ та здійснено подальший самостійний збір доказів у справі, які у своїй сукупності дають можливість встановити відповідні порушення.

В той же час, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у Рішенні №60/51-р/к висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків АМКУ в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку, нормами чинного законодавства не передбачено.

Таким чином, враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище обставин та положення ст.ст.75-79, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права колегією суддів під час перегляду справи не встановлено.

Посилання скаржника на висновки, які містяться у постановах Вищого господарського суду України від 18.07.2017 у справі №916/2765/16, від 21.11.2017 у справі № 913/176/17, від 12.12.2017 у справа №914/446/17, колегією суддів відхиляються, оскільки суд зобов'язаний враховувати висновки застосування правових норм, викладених саме у постановах Верховного Суду, тоді як постанови ВГСУ не є джерелом правозастосовної практики.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка, зокрема, викладена у постанові від 25.08.2020 у справі №922/3562/19.

Інші доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на правильне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст.277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає законодавству та матеріалам справи, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 280-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 у справі №910/19160/20 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 у справі №910/19160/20 залишити без змін.

3.Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на скаржника.

4.Матеріали справи №910/19160/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 28.09.2021.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді В.В. Куксов

І.А. Іоннікова