П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
21 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/1634/21
Категорія: 106020000
Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О. В.
Час і місце ухвалення: м. Херсон
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - Лук'янчук О.В.
суддів - Бітова А. І.
- Ступакової І. Г.
при секретарі - Поварчук В. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної екологічної інспекції Південного округу на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції Південного округу, третя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання протиправним та скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної екологічної інспекції Південного округу, третя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Державної екологічної інспекції Південного округу "Про попередження про неповну службову відповідність ОСОБА_1 " від 05.04.2021 року №100.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що він в силу Закону України "Про запобігання корупції" є викривачем, а тому користується відповідними правами, зокрема на нього поширюються гарантії у сфері трудових прав, передбачені ст.53-4 ЗУ "Про запобігання корупції". Наказом в.о. начальника Державної екологічної інспекції Південного округу "Про порушення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 " від 05.02.2021 № 128-06/2-22 було розпочато дисциплінарне провадження щодо позивача. Наказом в.о. начальника Державної екологічної інспекції Південного округу "Про попередження про неповну службову відповідальність ОСОБА_1 від 05.04.2021 № 100 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність. Вказує, що зазначений наказ суперечить ч.2 ст.2 КАС України, не передбачає виду дисциплінарної кваліфікації та його юридичної кваліфікації. Також, на думку позивача, застосоване стягнення не відповідає ступеню тяжкості вчиненого проступку.
Стверджує, що справжньою причиною для винесення оскаржуваних наказів є зовсім не інкриміновані позивачеві порушення, а його діяльність як викривача. Оскаржувані накази лише мають вигляд формально правомірних рішень, проте правомірними вони не являються. Через те, що позивач є викривачем, закон не дозволяє притягнути його до дисциплінарної відповідальності чи піддати з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу. Таким чином не виплата позивачеві заробітної плати є тим самим "негативним заходом впливу", що законом заборонено застосовувати до викривачів, а тому відповідний оскаржуваний наказ є незаконним.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. начальника Державної екологічної інспекції Південного округу (Запорізька та Херсонська області) (73003, м. Херсон, пров. Козацький, буд.10, код ЄДРПОУ: 43877338) "Про попередження про неповну службову відповідність ОСОБА_1 " від 05.04.2021 року №100.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, Державна екологічна інспекція Південного округу подала апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянтом зазначено, що зникнення службової записки було вигідно лише одній особі в інспекції, а саме позивача, а тому будучи впевненим у її відсутності наполягав на її долучені як доказу. При цьому також зазначає, що Національним агентством з питань запобігання корупції не встановлено причинно-наслідковий зв'язок між наказами відповідача та повідомленням позивача, що свідчить про відсутність порушення закону.
Учасники справи у судове засідання не з'явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом Державної екологічної інспекції Південного округу від 10.12.2020 року №53-ос "Про призначення ОСОБА_2 шляхом укладення з ним контракту" позивача з 11.12.2020 року призначено на посаду начальника відділу ресурсного забезпечення та експлуатації управління організаційної діяльності Державної екологічної інспекції Південного округу.
Наказом Державної екологічної інспекції Південного округу від 05.02.2021 року №128-06/2-22 "Про утворення дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ " відносно ОСОБА_1 на підставі статей 68, 69 Закону України "Про державну службу", Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року №1039 "Про затвердження Порядку здійснення дисциплінарного провадження" з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, викладеного в службовій записці ОСОБА_3 , завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції Державної екологічної інспекції Південного округу від 05.02.2021 року №13-06/2-38 та провідного спеціаліста відділу документування та контролю управління організаційної діяльності ОСОБА_4 від 04.02.2021 року порушено дисциплінарне провадження.
За результатом дисциплінарного провадження відповідачем прийнято наказ №100 від 05.04.2021 року "Про попередження про неповну службову відповідність ОСОБА_1 ", яким за порушення загальних правил етичної поведінки державних службовців, що виявилось в порушенні вимог пп.1 п.1 ст. 7 Закону України "Про державну службу", пп.1, 2 п.1 ст. 8 Закону України "Про державну службу", ст. 38 Закону України "Про запобігання корупції", п. 5,8 розділу ІІ загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування ОСОБА_1 попереджено про неповну службову відповідність.
ОСОБА_1 вважає зазначений наказ протиправним, у зв'язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено правомірність наказу в.о. начальника Державної екологічної інспекції Південного округу "Про попередження про неповну службову відповідність ОСОБА_1 " від 05.04.2021 року №100, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому прийшов до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.
Вивчивши матеріали справи, переглянувши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон №889-VIII) регулює відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця (частина перша статті 3).
За змістом статті 62 Закону № 889-VIII державний службовець зобов'язаний особисто виконувати покладені на нього посадові обов'язки.
У відповідності до частини першої статті 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
За приписами ст.65 Закону №889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, є дисциплінарним проступком.
Частиною 1 ст.66 Закону №889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
За приписами ч.1-3 ст.67 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця.
За приписами статті 68 Закону № 889-VIII дисциплінарні провадження ініціюються суб'єктом призначення.
Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) … на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В":
зауваження - суб'єктом призначення;
інші види дисциплінарних стягнень - суб'єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.
Статтею 69 Закону №889-VIII визначено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ.
Згідно із ст. 73 Закону №889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.
Згідно із ч. 1, ч. 2, ч. 4 ст. 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 75 Закону № 889-VIII перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.
Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.
Таким чином, Закон № 889-VIII передбачає певну процедуру (порядок дій) чіткий відповідача при здійсненні дисциплінарного провадження відносно державного службовця.
При цьому, лише повне виконання передбачених законом формальностей породжує право суб'єкта призначення на застосування заходів дисциплінарного стягнення.
Так, судом першої інстанції було перевірено дотримання відповідачем передбаченої законом процедури при здійсненні дисциплінарного провадження, та вказано на її порушення, оскільки матеріали дисциплінарного провадження не містять доказів надсилання ОСОБА_1 повідомлень про дату, час і місце засідання дисциплінарної комісії, а також про його обов'язок подати пояснення з приводу ситуації, що розглядалась комісією.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає, що в матеріалах справи міститься акт про відмову від надання пояснень від 05.03.2021 року, згідно якого, ОСОБА_1 не прибув на засідання дисциплінарної комісії, яке відбувалось 01.03.2021 року, 02.03.2021 року, 03.03.2021 року, 04.03.2021 року, 05.03.2021 року о 14:00 год. в приміщенні інспекції за адресою: АДРЕСА_1 , не повідомив про поважні причини своєї відсутності. Також в акті вказано, що ОСОБА_1 про дати засідань повідомлено на його електронну адресу не пізніше ніж за 5 календарних днів.
Водночас, як встановлено судом першої інстанції, матеріали дисциплінарного провадження не містять доказів надсилання ОСОБА_1 повідомлень про дату, час і місце засідання дисциплінарної комісії як про це стверджує відповідач. В свою чергу таких доказів не надано й до суду апеляційної інстанції та апелянтом в апеляційній скарзі з даного приводу пояснень не надано.
Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано зауважено, що згідно акту від 05.03.2021 року засідання дисциплінарної комісії відбувались кожен день в період з 01.03.2021 року по 05.03.2021 року, що робить неможливим навіть припущення про те, що позивача було повідомлено про дату кожного наступного засідання за 5 календарних днів до нього, оскільки відповідний часовий проміжок між датами засідань відсутній.
Докази повідомлення ОСОБА_1 про дати засідань в будь-який інший передбачений Порядком №1039 спосіб в матеріалах справи відсутні та відповідачем як до суду першої так і до суду апеляційної інстанції не надано.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у відповідача не з'явилось право стверджувати про відмову ОСОБА_1 від надання пояснень з приводу дисциплінарного провадження щодо нього, що свідчить про протиправність складення відповідного акту від 05.03.2021 року.
Щодо суті правопорушення, які виявлено під час проведення дисциплінарного провадження та за яке позивача притягнуто до відповідальності, колегія суддів зазначає наступне.
Так, матеріалами справи встановлено, що відповідно до наказу відповідача №128-06/2-22 від 05.02.2021 року підставою для ініціювання дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 стали обставини, викладені в службовій записці ОСОБА_3 , завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції Державної екологічної інспекції Південного округу від 05.02.2021 року №13-06/2-38 та провідного спеціаліста відділу документування та контролю управління організаційної діяльності ОСОБА_4 від 04.02.2021 року порушено дисциплінарне провадження.
Вищезазначені доповідні записки містять про два факти, які перевірялися комісією під час дисциплінарного провадження, а саме:
- надання ОСОБА_1 підлеглому працівнику - ОСОБА_5 усного доручення щодо підготовки службової записки на ім'я в.о. начальника К. Сивака стосовно невиконання начальником управління організаційної діяльності ОСОБА_6 доручення Державної екологічної інспекції України від 10.06.2019 року №116, а саме не розроблення та не надання інформації щодо обсягів спожитого пального та пробігу автомобілем Toyota Raw-4 Hybrid до Державної екологічної інспекції України, тобто створення документа з інформацією, що не відповідає дійсності (Звернення ОСОБА_5 від 04.02.2021 року);
- неодноразовий вхід протягом 28.01.2021 року по 03.02.2021 року до АСУД "ДОК ПРОФ 3" в неробочий час під обліковими записами працівників ДЕІ: ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 з одного й того ж IP-адреса.
За результатами дисциплінарного провадження, згідно подання дисциплінарної комісії від 26.03.2021 року, обидві підстави порушення дисциплінарного провадження визначені підтвердженими.
Стосовно першої підстави - надання ОСОБА_1 підлеглому працівнику - ОСОБА_5 усного доручення, то колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що для того щоб стверджувати про існування зазначених обставин за загальними правилами доказування, відповідач мав підтвердити існування кожної з них окремо, а саме наявність в користуванні ДЕІ автомобілю Toyota Raw-4 Hybrid, існування обов'язку посадових осіб ДЕІ щодо виконання доручення Державної екологічної інспекції України від 10.06.2019 року №116, конкретних посадових осіб на яких покладено виконання наведеного доручення, перевірити інформацію щодо надання/ненадання відомостей щодо обсягів спожитого пального та пробігу автомобілем Toyota Raw-4 Hybrid, зокрема, ОСОБА_6 (для того щоб стверджувати, що інформація в службовій записці від 04.02.2021 року не відповідає дійсності).
При цьому, пояснення у співробітників ДЕІ, зокрема ОСОБА_9 , щодо вчинення позивачем тиску на свого підлеглого ОСОБА_5 та в чому саме полягав тиск не відбиралися.
Крім того, оригінал службової записки від 04.02.2021 року, яка є єдиним доказом ознайомлення ОСОБА_1 з інформацією в цій записці (а.с.24) відсутній (зник з кабінету після виготовлення копії з неї). При цьому колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, що зникнення службової записки було вигідно лише одній особі в інспекції, а саме позивачу, а тому будучи впевненим у її відсутності наполягав на її долучені як доказу, оскільки такі ґрунтуються на припущеннях.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не надано доказів того, що ОСОБА_1 змусив ОСОБА_10 створити та надати керівнику інформацію стосовно іншої особи, що не відповідає дійсності, оскільки не довів ані факту тиску на підлеглого з боку позивача, ані надання відповідного розпорядження, ані того, що така інформація не відповідала дійсності. Обставини наведеної події, зокрема, щодо дій інших її учасників також не висвітлені в поданні дисциплінарної комісії. А тому колегія суддів вважає що перша подія викладена у доповідній записці не є підтвердженою.
Щодо іншої обставини, яка стала підставою для накладення на позивача адміністративного стягнення - неодноразового входу протягом 28.01.2021 року по 03.02.2021 року до АСУД "ДОК ПРОФ 3" в неробочий час під обліковими записами працівників ДЕІ: ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 з одного й того ж IP-адреса то колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції з урахуванням встановлених обставин справи та досліджених доказів, правомірно зазначено, що ОСОБА_1 станом на 28.01.2021-03.02.2021 року був чинним співробітником ДЕІ, а про існування будь-яких розпорядчих актів керівництва, які забороняли доступ позивача до відповідної бази даних відповідачем не зазначається, також не вказується про існування будь-яких положень чи порядків використання зазначеної системи, заборони її встановлення на комп'ютерну техніку, що не належить відповідачу, заборону входу в систему в неробочий час чи в час перебування на лікарняному. В свою чергу, апелянтом як під час розгляду справи судом першої так і під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не надано доказів витоку інформації ДЕІ.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову та скасування спірного наказу.
Доводи ж апеляційної скарги не спростовують та зводяться до переоцінки доказів, яким судом першої інстанції надано належну правову оцінку.
Крім того, що у рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього.
Зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Згідно ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 313, ст.315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції Південного округу залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено та підписано 23 вересня 2021 року .
Головуючий суддя: О.В. Лук'янчук
Суддя: А. І. Бітов
Суддя: І. Г. Ступакова