Рішення від 20.09.2021 по справі 640/10411/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Вн. №27/390

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року м. Київ № 640/10411/19

за позовомКомунального виробничого підприємства Кам'янської міської ради "Міськводоканал"

до 3-я особа Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Товариство з обмеженою відповідальністю "Аульська хлоропереливна станція"

провизнання протиправним та скасування рішення

Суддя О.В.Головань

Обставини справи:

Комунальне виробниче підприємство Кам'янської міської ради "Міськводоканал" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.05.2019 року № 6065-р/пк-пз у частині зобов'язання Комунальне виробниче підприємство Кам'янської міської ради "Міськводоканал" скасувати рішення про визначення ТОВ "Аульська хлоропереливна станція" переможцем процедури закупівлі.

В судовому засіданні 20.01.2020 р. оголошено ухвалу про перехід до розгляду справи в порядку письмового провадження згідно з ч. 9 ст. 205 КАС України.

Ознайомившись з матеріалами справи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

22.03.2019 р. Комунальним виробничим підприємством Кам'янської міської ради "Міськводоканал" як замовником процедури публічної закупівлі оприлюднено оголошення UA-2019-03-22-001879-b про проведення процедури закупівлі ДК 021:2015:24310000-0: Основні неорганічні хімічні речовини та тендерну документацію.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники: ТОВ "АУЛЬСЬКА ХЛОРОПЕРЕЛИВНА СТАНЦІЯ", ТОВ "ЕКСТРАГРУП" та ТОВ "ДЕЗСИСТЕМА".

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 10.04.2019, пропозицію ТОВ "ДЕЗСИСТЕМА" було відхилено Замовником, переможцем Процедури закупівлі визначено ТОВ "АУЛЬСЬКА ХЛОРОПЕРЕЛИВНА СТАНЦІЯ", повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 17.04.2019.

26.04.2019 ТОВ "ДЕЗСИСТЕМА" подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу № UA-2019-03-22-001879-b.b1 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

Рішенням Колегії від 03.05.2019 № 5368-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відхилення Пропозиції Скаржника, у зв'язку з чим були розглянуті підстави відхилення та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 16.04.2019 № 149 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "В підтвердження повноважень посадової особи або представника учасника Процедури закупівлі щодо підпису документів Пропозиції та договору про закупівлю учасником надано: скановані завірені копії протоколу №1 установчих зборів учасника ТОВ "Дезсистема" від 06.03.2017 та наказу від 13.03.2017 №1-К "Про виконання повноважень директора ТОВ "Дезсистема".

Відповідно пункту 5 протоколу № 1 установчих зборів учасника ТОВ "Дезсистема" від 06.03.2017 ухвалено рішення, яким ОСОБА_1 приступає до виконання повноважень директора після державної реєстрації товариства, про що буде виданий окремий наказ по товариству.

Наданий ТОВ "Дезсистема" наказ від 13.03.2017 №1-К "Про виконання повноважень директора ТОВ "Дезсистема" про те, що ОСОБА_1 з 14 березня 2017 приступає до виконання повноважень директора ТОВ "ДЕЗСИСТЕМА", підписано неповноважною особою, оскільки 13.04.2017 Джунь Вікторія Миколаївна ще не мала повноважень директора і не могла підписувати вищевказаний наказ.

Таким чином, Наказ від 13.03.2017 №1-К "Про виконання повноважень директора ТОВ "Дезсистема" - оформлений з порушеннями і не може бути прийнятий замовником для підтвердження повноважень щодо підпису Пропозиції та договору про закупівлю".

Скаржник зазначає, що у відповідності до пункту 12.1 та пункту 12.2 Статуту, виконавчим органом товариства є директор, який обирається та звільняється загальними зборами Учасників товариства. Статут товариства не містить інформацію про те, що учасник (власник) товариства має право здійснювати самостійно управління товариством.

Скаржник зазначає, що державна реєстрація юридичної особи здійснюється, зокрема, на підставі Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань". При здійсненні державної реєстрації юридичної особи, державний реєстратор зобов'язаний внести відомості до ЄДР стосовно керівника юридичної особи, що створюється. Без внесення до ЄДР ідентифікаційних даних про керівника державна реєстрація юридичної особи не відбувається.

Скаржник зазначає, що відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", в редакції чинній на момент державної реєстрації ТОВ "Дезсистема", якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Скаржник зазначає, що отже, з дня державної реєстрації новостворюваної юридичної особи, в ЄДРПОУ наявні відомості про її керівника, що вважаються достовірними. Таким чином, на думку Скаржника, початком роботи керівника юридичної особи є день внесення державним реєстратором відомостей про нього до ЄДР.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Документація не містить вичерпного переліку документів на підтвердження повноваження посадової особи або представника учасника Процедури закупівлі щодо підпису документів Пропозиції та договору про закупівлю.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, документи Пропозиції підписані директором - Джунь В.М.

У складі Пропозиції Скаржника міститься протокол установчих зборів учасників від 06.03.2017 № 1, відповідно до якого обрали ОСОБА_1 директором товариства з правами та обов'язками, що передбачені статутом та чинним законодавством. Приступити до виконання повноважень директора після державної реєстрації товариства, про що буде виданий відповідний наказ (файл "інші документи").

У складі Пропозиції Скаржника міститься наказ про виконання повноважень директора ТОВ "Дезсистема" від 13.03.2017 № 1-К, відповідно до якого ОСОБА_1 приступає з 14.03.2017 до виконання повноважень директора з окладом та штатним розкладом та правом першого підпису фінансових документів та банківських документів.

Відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань дата та номер запису в Єдиному державному реєстрі про проведення державної реєстрації юридичної особи - 07.03.2017.

Замовник не довів та документально не підтвердив, що Джунь В.М. не мала повноважень на підписання наказу від 13.03.2017 № 1-К.

У складі Пропозиції Скаржника міститься статут товариства, відповідно до якого директор товариства діє без довіреності, представляє інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях; у межах встановлених загальними зборами товариства, укладає договори, угоди, правочини.

Враховуючи вище викладене, Скаржник не порушив умови Документації цій частині, тому його Пропозиція була неправомірно відхилена Замовником з наведеної підстави.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 16.04.2019 № 148 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "Учасник у складі своєї Пропозиції надав завірені копії паспорту на хлор рідкий у балонах та сертифікату якості на хлор рідкий у балонах та цистернах, проте відповідно до додатку 3 Документації "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" предметом закупівлі є хлор рідкий у контейнерах. Тобто, учасником не надано документу на підтвердження якісних характеристик предмету закупівлі". Скаржник зазначає, що предметом закупівлі є "Код за ДК 021:2015 - 24310000-0 (Хлор рідкий)".

Про тару, а саме - контейнери вказано лише у додатку 3.

Скаржник зазначає, що тара, в якій поставляється хімічний реагент - предмет закупівлі ніяким чином не впливає на якість продукції. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 3 учасник засвідчує якість хлору рідкого копією паспорту/сертифікату тощо на хлор від заводу виробника, що засвідчує 5 якість продукції.

Скаржником у складі своєї Пропозиції надано паспорт якості та паспорт якості на хлор рідкий ГОСТ 6718-93, наданий Скаржником виданий єдиним виробником в Україні хлору рідкого АТ "Дніпроазот", який є монополістом в даній галузі виробництва на території України.

Також, Скаржник зазначає, що наповнення хлору рідкого в контейнери чи балони ні яким чином не впливає на якість самої продукції - хлор рідкий виготовлений за ГОСТ 6718-93, що і підтверджується паспортом якості, наданим Скаржником. Хлор рідкий в контейнери розливається на хлоропереливних станціях, які не можуть надавати паспорти якості, оскільки не є виробниками продукції, а виконують лише роботи з розливу у хлорну тару - балони/контейнери.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

У складі Пропозиції Скаржника міститься паспорт від 18.12.2018 № 109 на хлор рідкий (ГОСТ 6718-93) із зазначенням дати заповнення балонів - 12.18, виданий ПАТ "Дніпроазот" (файл "технічні характеристки").

У складі Пропозиції Скаржника міститься сертифікат якості на хлор рідкий із зазначенням інформації про пакування - рідкий хлор транспортують у спеціальних цистернах- відправника вантажу, розрахованих на тиск і обладнаних тіньовим кожухом.

Рідкий хлор у балонах транспортують залізничним і автомобільним транспортом відповідно до правил перевезення вантажів, що діють на даному виді транспорту.

Разом з тим, у зазначених документах відсутня інформація про якісні характеристики, зокрема, що хлор постачається у повірених контейнерах з спеціальним маркуванням відповідно до діючого законодавства, партіями у кількості відповідно до заявки Замовника, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Пропозиція Скаржника не відповідає умовам Документації в цій частині, тому була правомірно відхилена Замовником з наведеної підстави.

Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо визначення переможця Процедури закупівлі з наступних підстав.

Скаржник зазначає, що Переможцем торгів надано паспорт якості наданий на хлор рідкий в цистернах, що, за логікою Замовника також не відповідає умовам Документації та, відповідно, тендерна пропозиція ТОВ "АХПС" має бути також відхилена через невідповідність технічним вимогам Документації.

Отже, Скаржник зазначає, що у складі Пропозиції ТОВ "АХПС" відсутній документ, який вимагався Замовником.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

У складі Пропозиції Переможця міститься паспорт на жидкий хлор (мовою оригіналу) від 29.01.2019 № 5135, виданий ТОВ "Аульська холопереливна станція", що містить інформація про завод-изготовитель - АО "ДнепрАзот" (мовою оригіналу).

У складі Пропозиції Переможця міститься паспорт, виданий ПАТ "Дніпроазот", на хлор рідкий від 12.11.2018 № 213, із зазначенням дати заповнення цистерни, балонів - 11.11.2018, та номеру цистерни, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Пропозиція Переможця не відповідала умовам Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету від 16.04.2019 № 149, Пропозиція Переможця не відповідала умовам Документації та мала бути відхилена Замовником на підставі вимог статті 30 Закону.

Не відхиливши Пропозицію Переможця, Замовник порушив вимоги статті 30 Закону, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду Пропозицій учасників, а саме - відхиливши Пропозицію Скаржника та не відхиливши Пропозицію Переможця, яка не відповідала умовам Документації, Замовник порушив право Скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції.

Зазначені дії Замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 3 Закону, а саме - недискримінація учасників.

З врахуванням вказаних висновків Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 16.05.2019 року № 6065-р/пк-пз, згідно з яким зобов'язано комунальне виробниче підприємство Кам'янської міської ради "Міськводоканал" скасувати рішення про визначення товариство з обмеженою відповідальністю "АУЛЬСЬКА ХЛОРОПЕРЕЛИВНА СТАНЦІЯ" переможцем процедури закупівлі "ДК 021:2015: 24311500-2 - Гідроксиди як основні неорганічні хімічні речовини", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-03-22-001879-b.

Позивач - Комунальне виробниче підприємство Кам'янської міської ради "Міськводоканал" - вважає вказане рішення протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач не згоден з висновками оскаржуваного рішення про те, пропозиція Переможця не відповідала умовам Документації, оскільки у складі Пропозиції Переможця міститься паспорт, виданий ПАТ "Дніпроазот", на хлор рідкий від 12.11.2018 № 213, із зазначенням дати заповнення цистерни, балонів - 11.11.2018, та номеру цистерни, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Зокрема, у паспорті на жидкий хлор від 29.01.2019 р. №5135 міститься не лише інформація про завод-виробник ("ДніпроАзот"), а й інформація про хімічні показники хлору рідкого, також міститься вичерпна інформація щодо тари, і саме інформація що міститься у паспорті на жидкий хлор, була прийнята замовником на підтвердження її відповідності вимогам Документації.

Відповідач - Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши висновки, викладені в оскаржуваному рішенні.

3-я особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Аульська хлоропереливна станція" - в наданих поясненнях позовні вимоги підтримала.

Проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно з п. 29-30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 р. (в редакції станом на травень 2019 р.) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону № 922-VIII замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

П. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

На підставі ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 Закону № 922-VIII, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до пункту 1 розділу І Документації назва предмету закупівлі "Код за ДК 021:2015 - 24310000-0 (Хлор рідкий)".

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаженням окремих файлів у форматі pdf/jpeg/png, зокрема, з інформацією про відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, встановлених замовником та визначених у додатку 3 Документації; іншими документами відповідно до вимог Документації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі Пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, встановленим замовником в додатку 3 Документації.

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Додатком 3 Документації передбачені технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, вказаним додатком передбачені показники предмета закупівлі.

Вказаним додатком передбачено, що постачання хлору рідкого повинно здійснюватися в тарі (контейнері) об'ємом - 890-900л. (транспортні витрати входять до вартості товару).

Вимоги щодо якості - товар повинен відповідати діючому ГОСТу 6718-93 "Хлор рідкий". Хлор повинен постачатися у повірених контейнерах з спеціальним маркуванням відповідно до діючого законодавства, партіями у кількості відповідно до заявки Замовника.

Товар повинен супроводжуватися відповідними документами про якість.

Згідно зі змістом оскаржуваного рішення відповідач надав оцінку відповідності вказаним вимогам Документації Пропозицій як ТОВ "Дезсистема" (Скаржник), так і ТОВ "Аульська хлоропереливна станція" (Переможець), і дійшов висновку про невідповідність обох Пропозицій Документації в цій частині, а оскільки позивач одну Пропозицію відхилив, а іншу - ні, відповідач дійшов висновку про застосування ним дискримінаційного підходу до одного з учасників.

З вказаного приводу суд зазначає наступне.

Згідно зі змістом Пропозицій ТОВ "Дезсистема" (Скаржник) та ТОВ "Аульська хлоропереливна станція" (Переможець) ними надано на підтвердження якості паспорти на хлор рідкий від 18.12.2018 р. №209 та від 12.11.2018 р. №213 відповідно, видані одним виробником - ПАТ "ДніпроАзот", за однією формою.

Крім того, ТОВ "Аульська хлоропереливна станція" у складі Пропозиції надано паспорт №5135 від 29.01.2019 р., у якому вказано, крім якісних характеристик хлору, також перелік контейнерів з реквізитами, у яких здійснюється постачання хлору.

Згідно зі змістом Пропозиції ТОВ "Дезсистема" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-22-001879-b) документи у будь-якій формі щодо тари постачання хлору відсутні.

За таких обставин суд не може погодитися з висновком відповідача про застосування позивачем дискримінаційного підходу під час розгляду Пропозицій учасників, а саме - відхиливши Пропозицію Скаржника та не відхиливши Пропозицію Переможця, яка не відповідала умовам Документації, Замовник порушив право Скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного оскаржуване рішення не відповідає вимогам щодо обґрунтованості.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.05.2019 року № 6065-р/пк-пз у частині зобов'язання Комунальне виробниче підприємство Кам'янської міської ради "Міськводоканал" скасувати рішення про визначення ТОВ "Аульська хлоропереливна станція" переможцем процедури закупівлі.

3. Присудити до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код 00032767) на користь Комунального виробничого підприємства Кам'янської міської ради "Міськводоканал" (51931, Дніпропетровська обл., місто Кам'янське, вулиця Широка, будинок 16, код 33855098) 1 921 грн. судового збору.

4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

5. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 20.09.2021 р.