Справа №640/1917/20 Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.
15 вересня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Ключковича В.Ю.,
суддів Беспалова О.О.,
Парінова А.Б.,
за участю
секретаря судового засідання Вітчинкіної К.О.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Фещука М.Г.,
представника відповідача 1 Стрільчук Л.М.,
представника відповідача 2 Куртмолаєва А.Е.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України в якому з урахуванням зави про збільшення розміру позовних вимог просив:
- визнати протиправним та скасувати п. 22 параграфу 4 наказу Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 (по особовому складу) яким підполковника юстиції ОСОБА_1 прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцевих положень та перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 13.12.2019;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 31.12.2019;
- визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора №1486ц від 11.06.2020, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019, а саме п. 1 у редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Личаківсько-Залізничного об'єднаного районного військового комісаріату міста Львова»;
- поновити ОСОБА_1 на військовій службі у Міністерстві оборони України з 13.12.2019, як особу офіцерського складу Збройних Сил України, який відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора з 31.12.2019;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 по дату винесення судового рішення з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплатити щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу затвердженого постановою КМУ №44 від 15.01.2004.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2021 у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2021 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, а саме: справа розглядалась за правилами спрощеного позовного провадження, хоча позивач клопотав про розгляд за правилами загального позовного провадження; порушено строк розгляду справи; не дивлячись на заперечення позивача, приєднано до матеріалів справи наказ №1486ц від 11.06.2020, що ускладнило захист позивача; допущено до розгляду справи неповноважного представника відповідача; не розглянута заява представника позивача про ознайомлення з матеріалами справи.
Позивач наголошує, що написання ним рапорту було здійснено під тиском.
Крім того, Генеральний прокурор не наділений повноваженнями щодо звільнення осіб з військової служби.
19.07.2021 до суду апеляційної інстанції від Міністерства оборони України надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач 2 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Відповідач 2 зазначає, що у Міністерстві оборони України так і Збройних Силах України, як станом на 2015 так і станом на 2019 роки необхідності у професійних послугах ОСОБА_1 не було та не має. Прийняття на військову службу та укладення контракту із ОСОБА_1 було здійснено виключно за клопотанням та для потреб Головної військової прокурори.
На думку відповідача 2 , Міністр оборони України при виданні оскаржуваного наказу діяв виключно в межах прав та у спосіб передбачений Законом України «Про центральні органи виконавчої влади», Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положенням №671, Положенням №1153/2008 та Інструкцією №170. Рішення Відповідача 2 щодо видання оскаржуваного наказу в повній мірі відповідають волі позивача на момент звернення з відповідним рапортом та прийняті обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення та протягом розумного строку.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.02.2020 відкрито провадження в адміністративній справі та повідомлено сторін, що справа буде розглядатись суддею Добрянською Я.І. за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Розглядаючи справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд дійшов висновку про відсутність підстав для розгляду справи за правилами загального позовного провадження.
Колегія суддів вважає помилковими такі висновки суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 12 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).
Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно з ч. 3 ст. 257 КАС України при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: значення справи для сторін; обраний позивачем спосіб захисту; категорію та складність справи; обсяг та характер доказів у справі; кількість сторін та інших учасників справи; чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; думку сторін щодо необхідності щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративна справа незначної складності (малозначна справа) - адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.
За приписами п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Згідно з приміткою до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» ( в редакції, чинній на час прийняття рішення судом першої інстанції) та приміткою до ст. 513 Закону України «Про запобігання корупції» ( в редакції, чинній на час перегляду справи судом апеляційної інстанції) під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, зокрема, прокурори.
Серед іншого, предметом оскарження в цій справі є наказ Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 31.12.2019 та наказ Генерального прокурора №1486ц від 11.06.2020, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019, тобто про проходження публічної служби особою, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище.
Тому, в силу положень п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України така справа не належить до справ незначної складності та не підлягає розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.
Отже, як вбачається з позовних вимог та матеріалів справи, беручи до уваги значення справи для сторін, категорію та складність справи, даний спір мав бути розглянутий, з урахуванням вимог статті 12 КАС України, за правилами загального позовного провадження.
Однак, судом першої інстанції ухвалою від 05.02.2020 призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження, чим порушено вимоги ст. 12 КАС України.
Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. 4 ч. 1, абз. 2 ч. 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
Відтак, зважаючи на вищевикладене, оскільки судом першої інстанції в порушення вимог ст. 12 КАС України розглянуто даний спір в порядку спрощеного позовного провадження, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з порушенням норм процесуального права, яке є обов'язковою підставою для його скасування, а відтак, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2021 слід скасувати та ухвалити нову постанову.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.06.2021 відкрито апеляційне провадження у даній справі та призначено розгляд справи на 28.07.2021.
У судове засідання, призначене на 28.07.2021 з'явився позивач із представником та представники відповідачів. Сторони надали пояснення у справі та не заперечували проти оголошення перерви у розгляді справи, оскільки колегія суддів ухвалила витребувати у відповідача 1 інформацію щодо його реорганізації.
13.09.2021 від Офісу Генерального прокурора до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Відповідач наголошує, що зважаючи на те, що в системі органів прокуратури, у зв'язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. Крім того, за наслідками проходження тестового завдання під час атестації позивач не набрав достатню кількість прохідних балів, що унеможливлює його переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.
У судовому засіданні, призначеному на 15.09.2021, позивач та його представник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, представники відповідачів заперечили проти задоволення такої. Також сторони у справі надали пояснення у справі, правом на подання додаткових пояснень не скористались, виступили у судових дебатах.
Заслухавши суддю - доповідача, думку позивача та його представника, думку представників відповідачів, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 04.02.2015 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Наказом Міністерства оборони України від 04.02.2015 №62 позивача прийнято на військову службу та відряджено до Генеральної прокуратури України.
Отже, у 2015-2019 роках позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах.
Наказом Генеральної прокуратури України від 21.06.2019 №449-вк підполковника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
05.12.2019 підполковником юстиції ОСОБА_1 на ім'я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. подано рапорт, в якому він вказав, що не заперечує проти свого звільнення з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просив скерувати до Личаківсько-Залізничного об'єднаного районного військового комісаріату м. Львова.
Відповідно до матеріалів справи, з прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковником юстиції Фещуком І.М. проведено бесіду, з приводу його звільнення у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.С. Зі змісту такої бесіди вбачається, що позивач бажає звільнитися з військової служби, наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає.
Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором Чумаком В.В. 05.12.2019 сформовано подання щодо звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 13.12.2019 №709 підполковника майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до п. 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Матеріалами справи підтверджено, що позивачем подана Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Однак, рішенням Кадрової комісії №1 від 29.10.2019 №179 позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, з огляду на те, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки він набрав 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
В подальшому, наказом Генерального прокурора від 20.12.2019 №1189-вк прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковник юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 31.12.2019.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 11.06.2020 №1484ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1189-вк, а саме викладено п. 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» 2 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Личаківсько-Залізничного об'єднаного районного військового комісаріату міста Львова».
Вважаючи накази про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв'язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, переглядаючи справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтями 2, 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
За приписами ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Частина 3 статті 16 Закону №1697-VII визначає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25.09.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ).
Згідно з п. 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі №1697-VII п. 4 ч. 1 ст. 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.
Пунктами 18 та 21 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
За приписами ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Керуючись приписами ч. 2 ст. 2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Частиною 7 ст. 6 Закону №2232-XII врегульовано, що порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).
Згідно ч. 10 ст. 6 Закону №2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 27 Законі №1697-VII, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Пунктом 226 Положення №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв'язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.
Відповідно до п. 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Як було зазначено вище, Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, якими зокрема припинено діяльність військових прокуратур.
Колегією суддів встановлено, що 05.12.2019 підполковником юстиції ОСОБА_1 на ім'я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. подано рапорт, в якому він вказав, що не заперечує проти свого звільнення з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просив скерувати до Личаківсько-Залізничного об'єднаного районного військового комісаріату м. Львова.
Крім того, відповідно до аркушу бесіди, з прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковником юстиції Фещуком І.М. проведено бесіду, з приводу його звільнення у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.С. Зі змісту вищезазначеної бесіди вбачається, що позивач бажає звільнитися з військової служби, наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає.
Колегія суддів наголошує, що позивач проходив військову службу за контрактом та був відряджена до Генеральної прокуратури України та в подальшому, наказом Генеральної прокуратури України від 21.06.2019 №449-вк підполковника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. В апараті Міністерства оборони України чи Збройних Силах України позивач не перебував на військових посадах. Позивач за власним розсудом написав рапорт на звільнення та не бажав залишатись на військовій службі. Відтак, позивача виключено зі списків особового складу. Таким чином у відповідності з нормами Закону №2232-XII, позивач закінчив проходження військової служби.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний п. 22 параграфу 4 наказу Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 (по особовому складу), яким підполковника юстиції ОСОБА_1 - прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцевих положень та перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 13.12.2019 є законним та не підлягає скасуванню.
В подальшому, наказом Генерального прокурора від 20.12.2019 №1189-вк прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковник юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 31.12.2019.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 11.06.2020 №1484ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1189-вк, а саме викладено п. 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» 2 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Личаківсько-Залізничного об'єднаного районного військового комісаріату міста Львова».
Надаючи оцінку наказам Генерального прокурора від 20.12.2019 №1189-вк та Офісу Генерального прокурора від 11.06.2020 №1484ц колегія суддів зазначає наступне.
За приписами п. 12 Положення №1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (п. 15 Положення №1153/2008).
Згідно з пунктами 26, 38, 39 Положення №1153/2008, контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.
З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 Положення №1153/2008, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України;
Відповідно до пп. 2 п. 35 Положення №1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Разом з тим, відповідно до частин 1 та 2 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв'язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.
Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.
Таким чином, виходячи з наведених норм вбачається, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.
У свою чергу, за приписами ч. 1 ст. 9 Закону №1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Також, за приписами ч. 1 ст. 9 Закону №1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом №113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Разом з тим, а ні Конституція України, а ні Закони України №1697-VII та №2232-XII та/або Положення №1153/2008, не наділяють Генерального прокурора повноваженнями, зокрема, звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до штату Генеральної прокуратури України.
Колегією суддів встановлено, що наказом Міністра оборони України від 13.12.2019 №709, на підставі рапорту, позивача було звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).
Натомість, всупереч наведених норм, не маючи на те повноважень, наказом Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019, позивача фактично повторно звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Втім, зважаючи на те, що Наказом Генеральної прокуратури України від 20.12.2019 №1189-вк, зокрема частинами 2 та 3 наказано виплатити позивачу одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 7 повних календарних років служби та провести повний розрахунок, колегія суддів приходить до висновку, що вказаний наказ підлягає скасуванню лише в частині пункту 1.
Враховуючи вказані норми, колегія суддів приходить до висновку, що наказ Офісу Генерального прокурора №1486ц від 11.06.2020, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019 є правомірним та таким, що винесений у межах повноважень відповідача, відтак не підлягає скасуванню.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Однак за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості балів 70 балів, позивач набрав 52 бали, у зв'язку з чим першою кадровою комісією прийнято рішення №1 від 29.10.2019 №179 про неуспішне проходження атестації.
Підсумовуючи викладене слід зазначити, що Головна військова прокуратура, до якої був відряджений позивач, з набранням чинності Законом №113-IX припинила свою діяльність; позивач власноручно подав рапорт на звільнення на підставі пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та не виявив бажання подальшого перебування на військовій службі, внаслідок чого був звільнений; задля переведення в Офіс Генерального прокурора проходив атестацію, однак не набрав достатньої кількості балів, - відповідно відсутні підстави для задоволення заявлених позивачем вимог про поновлення його на військовій службі та на посаді прокурора.
Стосовно інших посилань апеляційної скарги, то колегія суддів критично оцінює такі з огляду на їх необґрунтованість, та зазначає, що згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відтак, з огляду на вищевказане, колегія суддів приходить висновку, що доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду даної справи отже позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, а саме слід скасувати пункт 1 Наказу Генеральної прокуратури України №1189-вк від 20 грудня 2019 року та вважати ОСОБА_1 звільненим на підставі Наказу Офісу Генерального прокурора №1486ц від 11 червня 2020 року. Крім того, судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, яке є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.
Скасувати пункт 1 Наказу Генеральної прокуратури України №1189-вк від 20 грудня 2019 року та вважати ОСОБА_1 звільненим з посади прокурора відповідно до пункту 1 в редакції Наказу Офісу Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1486ц.
У задоволенні інших позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 17 вересня 2021 року.
Головуючий суддя В.Ю. Ключкович
Судді О.О. Беспалов
А.Б. Парінов