справа №33-219 /09 Головуючий у першій інстанції: Слюсар Л.П.
категорія: ч.1 ст. 163-1, ч.1 ст. 163-4 КУпАП
2009 року квітня 16 дня Судова палата у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого - Москальця П.П. За участі:
особи, яка подала апеляційну скаргу - ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпропетровськ апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2009 року, якою, -
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, працює головним бухгалтером ТОВ «ТК «Стронг», мешкає АДРЕСА_1 ( відповідно до апеляційної скарги мешкає АДРЕСА_2)
Визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення відповідальність за який передбачена ч.1 ст. 163-1, ч.1 ст. 163-4 КУпАП , з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в дохід деожави в сумі 170 гривень, -
ОСОБА_2 визнана винною в тому, що працюючи головним бухгалтером ТОВ «ТК «Стронг», згідно акту перевірки від 08.01.2009 року допустила порушення встановленого Законом порядку ведення податкового обліку, що призвело до заниження податку на прибуток за 3 квартал 2007 року на 2663578 грн., за 4 квартал 2007 року на 72051564 грн., за 1 квартал 2008 року на 54669777 грн., в податкових розрахунках (Ф 1ДФ) відсутня інформація про доходи фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності, чим було порушено п.п.4.1.6, п.4.1. ст.,4, п.п.7.6.1, 7.6.2, 7.6.3, 7.6.4, п.7.6. ст.7 Закону України «Про спадкування прибутку підприємств» та п.19.2 ст.19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 порушує питання про скасування постанови суду із закриттям провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доводи ОСОБА_2, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах скарги, дійшов висновку, про наявність підстав для часткового задоволення скарги.
Відповідно до ст.ст. 245, 246, 254, 256, 268, 280, 283 КУпАП суддя за розгляду справи розв'язує всі питання факту і права, але в межах порушеного провадження, дотримуючись засад судочинства та здійснення правосуддя, визначених ст. 129 Конституції України, главою 2 Закону України «Про судоустрій У країни».
При розгляді справи, судом застосовано норму Закону, якої взагалі не існує, а саме, суд посилається на Закон України № 334/94 від 28.12.1994 року «Про спадкування прибутку підприємств» в той час, як в протоколі про адміністративне правопорушення № 10 серії АХ № 440660 від 06.02.2009 p., йдеться про порушення п.п.4.1.6, п.4.1. ст..4, п.п.7.6.1, 7.6.2, 7.6.3, 7.6.4, п.7.6. ст.7 Закону України № 334/94 від 28.12.1994 року (зі змінами та доповненнями) «Про оподаткування прибутку підприємств».
Постанова про відмову в порушення кримінальної справи від 30 січня 2009 року, що була чинна на момент розгляду справи судом та до матеріалів справи додана не була (лише на запит апеляційного суду надійшла 09.04.2009 року), мотивована з посиланням на п.п.5.2.6 Закону України « Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» , відповідно до якого ... Якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може грунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, за винятком коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. З врахуванням викладеного, а також того, що за матеріалами перевірки, розпочато процедуру судового оскарження, в діях посадових осіб ТОВ «ТК «Стронг» відсутня об'єктивна сторона складу злочину передбаченого ст.212 КК України. На підставі п.2 ст.6, п.2 ст.97 КПК України, в порушенні кримінальної справи за ст.212 КК України у відношенні директора ТОВ « ТК «Стронг» - ОСОБА_3 та головного бухгалтера ТОВ «ТК «Стронг» - ОСОБА_2 - відмовлено.
Необхідно зазначити, що посадова особа, яка склала постанову про відмову в порушенні кримінальної справи посилається на п. 2 ст.97 КПК України, однак стаття 97 КПК України містить поділ на 5 частин.
Вважаю, що постанова судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2009 року підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі та переданням матеріалів справи прокурору з огляду на наступне.
Порядок розгляду справи і її вирішення врегульовані главами 22, 23 КУпАП, за правилами яких суддя, готуючи справу до розгляду, вирішує і питання про витребування необхідних додаткових матеріалів, що потрібно для забезпечення виконання завдань провадження згідно ст. 245 КУпАП і проведення розгляду справи у відповідності зі ст. 279 КУпАП. З огляду на принцип змагальності на етапі підготовки справи до розгляду суддя має вжити заходів відповідно до ст.ст.245, 278 КУпАП для витребування ненаданих додаткових матеріалів, на підставі яких складено протокол, і тільки після чого розглянути справу і з'ясувати обставини на підставі тих матеріалів справи як доказів, які відповідають вимогам ст.251 КУпАП і надані для розгляду, з урахуванням вжитих заходів, оцінюючи їх відповідно до ст.252 КУпАП щодо належності, допустимості, достовірності та достатності. При цьому за ст. 251 КУпАП доказами є фактичні дані отримані з визначених цією статтею джерел доказування, а не розмірковувань і суджень посадової особи, яка склала протокол, щодо протиправності поведінки особи. Суддя розглянув справу і виніс постанову, коли протокол про адміністративне правопорушення складено за ст.256 КУпАП на підставі матеріалів, які не надані судді і ним не витребувалися, що вказує на невиконання вимог ст. 278 КУпАП, через що обставини у справі з'ясовані з порушенням ст. 251, 252, 279 КУпАП. До матеріалів справи додано АКТ №01/23/34733618 від 08.01.2009 року, який складає 5 аркушів із 43-х, та не містить інформації про час, спосіб та обстановку вчинення правопорушення, що тягне за собою вирішення питання про правильність обчислення строків стягнення та відповідно правильність порушення провадження в справі при адміністративне правопорушення.
Як пояснила в судовому засіданні ОСОБА_2, директор ТОВ « ТК «Стронг» - ОСОБА_3 - до адміністративної відповідальності не притягувався. Про те, що продані Акції знято з реєстрації вона дізналася з акту перевірки, та до ТОВ « ТК «Стронг» ніхто претензій не пред'являв.
Об'єктом посягання діяння, з приводу вчинення якого порушено провадження у цій справі, є суспільні відносини у сфері податкового регулювання в частині формування доходних статей бюджетів різних рівнів, через що предметом дослідження суддею стали питання податків та зборів. Порушення які становляться в вину особи потягли наслідки в особливо великих розмірах.
За змістом ч. 2 ст. 94 КПК України підставою до порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України N 15 від 8 жовтня 2004 року "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів", оскарження до суду платником податків рішення податкового органу може бути перешкодою для пред'явлення особі обвинувачення в ухиленні від сплати податків до остаточного вирішення справи судом, а не для порушення кримінальної справи.
Таким чином, постанова судді у справі в частині притягнення особи до відповідальності за ч.1 ст. 163-1, ч.1 ст. 163-4 КУпАП згідно зі ст.ст. 7, 293 КУпАП підлягає скасуванню як незаконна. Оскільки матеріали справи містять данні, які вказують на те, що діянню властиві ознаки злочину, визначені ст. 11 КК України, то за ст. 253 КУпАП матеріали мають бути передані юрисдикційним органом прокурору, а провадження у справі про адміністративне правопорушення згідно зі ст. 284 КУпАП підлягає закриттю.
Керуючись ст.ст. 7, 252, 294 КУпАП, судова палата, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2009 року у справі про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за ч.1 ст. 163-1, ч.1 ст. 163-4 КУпАП -скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за ч.1 ст. 163-1, ч.1 ст. 163-4 КУпАП КУпАП закрити, матеріали справи про адміністративне правопорушення № 3-513/09 повернути до суду, направити копію постанови прокурору Індустріального району м. Дніпропетровська для належного реагування та прийняття рішення відповідно до ст.ст. 23, 27, 94, 97 КПК України.
Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.