03 июля 2009 года г. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области в составе:
Председательствующего-судьи: Потанина А.А.
Судей: Неделько В.А. Праведного В. Г.
С участием прокурора Кушнир А.В.
Адвоката ОСОБА_2
Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляцию прокурора отдела прокуратуры Одесской области Кушнир А.В. на постановление Приморского районного суда г. Одессы от 23.06.2009 года об отмене постановления следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Балахтина И.М. от 30.04.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины.
Постановлением следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Балахтина И.М. от 30.04.2009 г. возбуждено уголовное дело в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины.
ОСОБА_5 обжаловал принятое решение о возбуждении уголовного дела в Приморский районный суд г. Одессы, который своим постановлением от 23.06.2009 года удовлетворил его жалобу и постановление следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Балахтина И.М. от 30.04.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины было отменено.
Дело № 10-923/09 Категория: ст. 236-8 УПК Украины
Председательствующий в 1 инстанции: Иванов В.В..
Докладчик: Потанин А.А
В своей апелляции прокурор отдела прокуратуры Одесской области Кушнир А.В. не согласна с выводами суда первой инстанции и просит постановление Приморского районного суда г. Одессы от 23.06.2009 года об отмене постановление следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Балахтина И.М. от 30.04.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины - отменить и производство по жалобе прекратить.
Заслушав поданную апелляцию, выслушав мнение прокурора, поддержавшего доводы своей апелляции, адвоката ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_5 считающего, что поданная апелляция необоснованна, и что суд принял законное и обоснованное решение, исследовав представленные материалы и доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция необоснованна и удовлетворению не подлежит.
В соответствии со ст. 236-8 УПК Украины рассматривая жалобы на постановления о возбуждении уголовных дел, суд должен проверять наличие поводов и оснований для вынесения постановления, законность источников получения данных, которые стали основанием для вынесения постановления о возбуждении дела, и не вправе рассматривать и наперед решать те вопросы, которые решаются судом при рассмотрении уголовного дела по существу.
Коллегия судей, исходя из требрваний статьи данного закона и доводов поданной апелляции, не вдаваясь в оценку имеющихся доказательств, проверила в установленном порядке наличие поводов и оснований для возбуждения данного уголовного дела.
Согласно ч. 1 ст. 94 УПК Украины, поводами к возбуждению уголовного дела являются:
1) заявления или сообщения предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, представителей власти, общественности или отдельных граждан;
2) сообщения представителей власти, общественности или отдельных граждан, задержавших подозреваемое лицо на месте совершения преступления или с поличным;
1. 3) явка с повинной;
2. 4) сообщения, опубликованные в печати;
5) непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления.
Как усматривается из постановления о возбуждении уголовного дела от 19.05.2009 года, поводом к его вынесению послужило непосредственное выявление следователем в действиях ОСОБА_5 признаков преступления.
В соответствии с ч. 2 ст. 94 УПК Украины: « Дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления».
В своем постановлении о возбуждении уголовного дела, следователь в качестве оснований для его вынесения указал следующее.
30.04.09 г. в СО НМ ГНА Одесской области поступили материалы проверки на основании акта «О результатах невыездной документальной проверки закрытого акционерного общества «Измаильский винзавод» по вопросам правовых отношений с ЧП «Фавн» за июль 2005 года № 0049230100412033 от 04.06.08 г. и заключения специалиста-экономиста № 2996/2997, который был сделан по письму начальника Измаильской ОГНИ относительно проверки ЗАО «Измаильский винзавод», который в свою очередь был сделан на основании акта проверки № 0049230100412033 от 04.06.08 г..
Согласно материалов досудебной проверки, главный государственный налоговый ревизор-инспектор отдела проведения налогового аудита плательщиков налогов управления налогового контроля юридических лиц Измаильской ОГНИ Абрамова Р.В. на основании п.1 ст. 11 «О государственной налоговой службе в была проведена невыездная документальная проверкаУкраине» ЗАО «Измаильский винзавод» по вопросам правовых отношений ЧП «Фавн» за июль 2005 г..
По результатам данной проверки был составлен акт проверки № 0049230100412033 от 04.06.08 г..
На основании составленного акта Измаильской объединенной государственной налоговой инспекцией приняты: налоговое уведомление-решение от 23.06.08 г. 0000762301/0 на общую сумму 2552246 грв. (налоговое обязательство по налогу на добавленную стоимость в сумме 1276123 грв., штрафные санкции в сумме 1276123 грв.), за нарушения предприятием, на взгляд налогового органа, п.п.7.4.1. п.п.7.4.4 п.7.4 ст. 7 Закона Украины «О добавленной стоимости», от 23.06.2008 г. № 0000752301/0, которым предприятию было уменьшено сумму бюджетного возмещения с налога на добавленную стоимость в сумме 2524 грв. И применены штрафные санкции в сумме 1262 грв. В связи нарушением предприятием, по мнению налогового органа п.п.7.4.1. п.п.7.4.4 п.7.4 ст. 7 Закона Украины «О добавленной стоимости».
Не согласившись с указанными налоговыми уведомлениями-решениями. ЗАО«Измаильский винзавод» обратился с первичной жалобой в Измаильскую ОГНИ и по результатам её рассмотрения было принято решение 29.08.08 г. № 14318/10/25-014 которым решение 0000762301/0 оставлено без изменения, а решение 0000762301/0, отменено в части применения штрафной санкции в. размере 638061, 50 грв., а в остальной части оставлено без изменения.
Измаильская ОГНИ на основании акта проверки № 0049230100412033 от 04.06.08 г. И решения Измаильской ОГНИ о результатах рассмотрения первичной жалобы от 22.08.08 г. № 14318/10/25-014, были приняты налоговые уведомления - решения от 26.08.08 г. № 0000762301/1 на общую сумму 1 914 184, 50 грв. (налоговое обязательство с налога на добавленную стоимость в сумме 1 276 123 грв., штрафные санкции в сумме 638061, 50 грв.), за нарушение предприятием п.п.7.4.1, п.п. 7.4.4, п.7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость», от 26.08.08 г. № 0000752301/1, которым предприятию было уменьшино сумму бюджетного возмещения с налога на добавленную стоимость в сумме 2524грв. И применённые штрафные санкции в сумме 1262 грв., в связи с нарушением предприятием указанных требований Закона.
Не согласившись с принятым решением ЗАО «Измаильский винзавод» обратился в Одесский окружной административный суд иском об отмене налоговых уведомлений-решений Измаильской ОГНИ от 26.08.08 г. № 0000762301/1 на общую сумму 1 914 184, 50 грв. и от 26.08.08 г. № 0000752301/1 и от 23.06. 08 г. № 0000762301/0.
Указанные данные, следователь счел достаточными для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 212 УК Украины.
Из представленных материалов дела усматривается, что Одесский окружной административный суд рассмотрел дело № 2-а-5460/09/1570 и принял решение об отмене принятых на основании акта проверки Измаильской ОГНИ № 0049230100412033 от 04.06.08г налоговые уведомления-решения Измаильской ОГНИ от 26.08.08 г. № 0000762301/1 на общую сумму 1 914 184, 50 грв. и от 26.08.08 г. № 0000752301/1 и от 23.06. 08 г. № 0000762301/0.
Принятое решение судом в полном объеме опровергает утверждения прокурора о нарушении предприятием п.п.7.4.1, п.п. 7.4.4, п.7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» наличия в действиях директора предприятия ОСОБА_5 умысла на уклонение от уплаты налогов, сборов и обязательных платежей.
01.07.05 г. между ЧП «Фавн» и ЗАО «Измаильский винзавод». Был заключен договор купли продажи № 01/07, согласно которого, продавец обязывался поставить, а покупатель принять и оплатить на условиях этого договора мини электростанции в количестве 130 штук общей стоимостью 7 671 882 грв.. Количество, ассортимент и цена товара были указаны в спецификации, которая являлась неотъемлемой частью договора. Согласно приложения № 1 к данному договору продавцом были проданы мини электростанции ЕХТ 12 Д, мощностью 3*3.12/12 и мощностью 3*3.15/13. Приобретенные ЗАО «Измаильский винзавод» мини электростанции хранились в ЧП «Фавн» на основании договора хранения № 14-ОВ от 01.07.05 г..
На основании данного договора купли продажи ЗАО «Измаильский винзавод» получил налоговую накладную № 00019/07/1 от 19.07.05 г..
Согласно п.п. 7.5.1 и 7.5 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» датой возникновения права плательщика налога на налоговый кредит, считается дата осуществления первого действия или дата списания средств с банковского счета плательщика налогов за оплату товаров, дата выписки соответствующего счета - в случае расчетов с использованием кредитных дебетовых карточек или коммерческих чеков, или дата получения налоговой накладной, что подтверждает факт приобретения товара.
Согласно п.п. 7.2.3 и 7.2.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» налоговая накладная является отчетным налоговым документом и одновременно расчетным документом. Право на начисление налога и составление налоговых накладных предоставляется исключительно лицам, зарегистрированным как плательщики налога предусмотренного данным Законом.
Согласно п.2 Порядка заполнения налоговой накладной, утвержденной приказом ГНА Украины от 30.05.97 г. № 165 налоговую накладную составляет лицо, которое зарегистрировано как плательщик налога на добавленную стоимость. Пункт 5 данного Порядка устанавливает, что налоговая накладная Считается недействительной только в том случае, если её заполняло другое лицо. Чем то. которое указало в п. 2 Порядка.
Налоговая накладная от 19.07.05 г. «00019/07/01, которую получил ЗАО «Измаильский винзавод», заполнена частным предприятием «Фавн», которое на время заключения договора, оформление налоговых накладных. Зарегистрировано как плательщик налога на добавленную стоимость и которому присвоен налоговый номер плательщика налога на добавленную стоимость, о чем имеется соответствующее свидетельство о регистрации плательщика налога на добавленную стоимость.
.Согласно п.п. 7.4.5 и 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» не подлежат включению в состав налогового кредита суммы оплаченного налога в связи с приобретением товаров (услуг), не подтвержденные налоговыми накладными или таможенными декларациями. В случае, когда на момент проверки плательщика налога органом государственной налоговой службы суммы налога, предварительно включены в состав налогового кредита, остаются не подтвержденными указанными этим подпунктом документами, плательщик налога несет ответственность в виде финансовых санкций, установленных законодательством, насчитанных на сумму налогового кредита, не подтвержденных указанными этим подпунктом документами.
Согласно п.п. 7.2.6 и 7.2 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» налоговая накладная является основанием для начисления налогового кредита.
Налоговая накладная которая была получена от ЧП «Фавн». Была оформлена в соответствии с требованиями ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость», что подтверждает правомерность отнесения ЗАО «Измаильский винзавод» соответствующей суммы к составу налогового кредита.
Договор купли-продажи электростанций и налоговая накладная за июль 2005 г. свидетельствуют о товарности указанной накладной хозяйственной операции и о правомерности отнесения предприятием НДС, указанной в налоговой накладной, в составе налогового кредита с НДС за проверяемый период, и включением предприятием в состав налогового кредита в декларациях с НДС за указанный период, в связи, с чем выводы эксперта-экономиста и следователя являются безосновательными.
Как установлено Одесским окружным административным судом, при приобретении электростанций, сторонами по договору были соблюдены все требования, установленные ст. 203 ГК Украины, и данные правоотношения не были подвергнуты сомнению. Договор купли продажи указанных электростанций от 01.07.05 г. № 01/07, заключенный между сторонами не был признан недействительным. Данное обстоятельство свидетельствует о существовании правоотношений между ЗАО «Измаильский винзавод» и ЧП «Фавн» и правомерное отнесение предприятием к налоговому кредиту соответствующих сумм. Также с учетом указанного суд первой инстанции делает вывод, что налоговые накладные выписанные ЧП «Фавн» следует считать действительными. В соответствии со ст. 204 ГК Украины, правоотношение, которым является данный договор, основана на требованиях закона, если его недействительность не установлена законом, или он не признан судом недействительным.
Основанием для вынесения постановления для возбуждения уголовного дела было также заключение специалиста - экономиста № 2996/2997 от 13.04.09 г. в котором указано. Что поскольку ЧП «Фавн» не отобразило данную операцию в налоговой отчетности, то ЗАО «Измаильский винзавод» неправомерно включило соответствующую сумму в состав налогового кредита. В связи с этим суд приходит к выводу, что такое утверждение необоснованное, поскольку в соответствий ро ст. 67 Конституции Украины, каждый обязан оплачивать налоги и сборы в порядке и размерах, установленных законом. Приведенная норма является конституционным закреплением обязанности оплачивать налоги и сборы, которые возникают у плательщика этих налогов и сборов. А в данном конкретном случае ЧП «Фавн», которое являлось поставщиком товара. Поэтому сама по себе неуплата налога поставщиком товара (в том числе и в случае уклонения от уплаты) при фактическом осуществлении хозяйственной операции не влияет на налоговый кредит контрагента и сумму бюджетного возмещения.
Налоговые органы не должны насчитывать налог на добавленную стоимость и накладывать штрафные санкции на предприятия при невьшлате данного налога поставщиком товара, поскольку действующее законодательство не устанавливает оснований для такого начисления и наложения штрафных санкций.
Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» не содержит ни одной правовой нормы, которая предусматривает обязанность покупателя оплачивать покупателя НДС в бюджет, поскольку сумма налога рассчитывается как разница между суммами налоговых обязательств и налогового кредита, а если такой налог не оплачен продавцом или иным лицом, с учетом налога, полученного от покупателя в составе цены товара.
Возложение такового обязательства на ЗАО «Измаильский винзавод» противоречит гарантированными Конституцией Украины принципам законности, в соответствии с которыми каждое юридическое действие в правовом государстве не может быть вне действия принципа законности.
Из материалов досудебной проверки не усматривается, был ли ОСОБА_5 извещен о проведении исследования и имел ли возможность, ознакомится с данным исследованием специалиста - экономиста. Заключение данного специалиста по данному случаю не является подтверждением нарушением налогового законодательства. Данное заключение было сделано на основании акта проверки Измаильской ОГНИ № 0049230100412033 от 04.06.08г налоговые уведомления-решения Измаильской ОГНИ от 26.08.08 г. № 0000762301/1 на общую сумму 1 914 184, 50 грв. и от 26.08.08 г. № 0000752301/1 и от 23.06.08 г. № 0000762301/0 которые были отменены решением Одесского окружного административного суда от 21.05.09 г..
Кроме того, как это видно из постановления Приморского районного суда г. Одессы от 17.07.08 г. была удовлетворена жалоба физического лица - председателя ликвидационной комиссии ЧП «Фавн» ОСОБА_7 которое являлось контрагентом ЗАО «Измаильский винзавод», на постановление следователя о возбуждении уголовного дела по этому же правоотношению, а именно - приобретения мини электростанций, которой было отменено постановление следователя СО НМ ГНА в Одесской области Яшиной Г. Ю. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_7 по факту совершения преступления предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины, а также было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_7 в соответствии со ст. 99УПК Украины. Указанное постановление 22.07.08 г. была оставлена без изменения определением Апелляционного суда Одесской области.
Изучив представленные материалы, суд первой инстанции не усмотрел в них наличия оснований для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по ст. 212 ч.3 УК Украины.
При этом ссылается на то, что непременным условием для возбуждения уголовного дела по ст. 212 УК Украины является фактическое уклонение от уплаты налогов и когда эти действия совершены умышленно.
В материалах дела отсутствуют основания, которые бы указывали, что в действиях ОСОБА_5 имелось наличие умысла направленного на уклонение от уплаты налогов.
Следователь решая вопрос о возбуждении уголовного дела проигнорировал тот факт, что получение налоговых накладных при операции по приобретению мини электростанций от продавца является основанием для отнесения в состав налогового кредита сумм налога на добавленную стоимость в связи с таким приобретением.
Из представленных материалов, суд делает вывод, что указанное заключение специалиста, не может служить основанием для возбуждения уголовного дела, так как оно противоречит действующему законодательству, поскольку существует специальный закон, регламентирующий порядок проведения проверок юридических и физических лиц, который дает им право после проведения проверки внести изменения и выплатить в добровольном порядке штрафные санкции в случае выявления нарушений налогового законодательства.
Заключение специалиста, в данном случае, не может служить подтверждением нарушения налогового законодательства, так как специалист располагал лишь теми документами, которые ему предоставила сторона обвинения.
Давая оценку данному обстоятельству коллегия судей в полном объеме согласилась с позицией районного суда о том, что проведение заключения было проведено с грубыми нарушениями действующего законодательства и по документам не соответствующим действительности. Как видно из исходных данных данный эксперт не является работником государственной службы, на которую возлагаются обязанности по проверке и даче экспертных заключений, а является частным предпринимателем, который фактически находится на работе в налоговой инспекции и дает заключения по заказу налоговых органов, в связи, с чем и не требует дополнительных материалов и не соблюдает права граждан. Более того, налоговые органы зная требования Верховного Суда Украины о необходимости привлечении государственные экспертные организации для проведения разного рода проверок умышленно игнорируют это требование, более того скрывают такие проверки от лиц в отношении которых они проводятся лишая их возможности дать свои объяснения и предоставить надлежащую документацию или недостающие документы.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно делает вывод о том, из представленных материалов дела не усматривается, что на момент возбуждения уголовного дела, следователь располагал достаточными данными необходимыми, в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством, для его возбуждения.
Давая оценку доводам изложенным в апелляции прокурора коллегия судей не смогла с ними согласиться с учетом того, что они полностью опровергнуты в изложенных в постановлении суда выводами законность и обоснованность которых не вызывает сомнения.
При таких обстоятельствах коллегия судей без оценки имеющихся доказательств, а только проверив в установленном порядке наличие поводов и оснований для возбуждения данного уголовного дела пришла к выводу, что оснований для отмены или изменения постановления суда не усматривается.
Исходя из вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 236-8, 382 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области, -
Апелляцию прокурора отдела прокуратуры Одесской области Кушнир А.В. оставить без удовлетворения.
Постановление Приморского районного суда г. Одессы от 23.06.2009 года об отмене постановления года об отмене постановления следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Балахтина И.М. от 30.04.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины.- без изменения.