25 червня 2021 року Чернігів Справа № 620/5970/20
Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Непочатих В.О.,
при секретарі Борисенко А.А.,
за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Сидорчука В.М., представника відповідача Шиманського О.Л., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними дій та скасування наказу,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить: визнати незаконними та протиправними дії відповідача щодо прийняття та застосування наказу від 14.11.2016 № 261-ос про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби згідно з пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»; визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ відповідача від 14.11.2016 № 261-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби згідно з пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що після отримання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.10.2020 № 620/1804/20 він дізнався, що атестаційною комісією не приймалося рішення про звільнення, яке стало підставою для прийняття наказу № 261-ос від 14.11.2016, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби. Зазначає, що засідання атестаційної комісії щодо його звільнення з військової служби у 2016 році не проводилося, рішення про його звільнення не приймалося та протоколу засідання не існує, тому, на його думку, дії відповідача щодо прийняття оскаржуваного наказу є протиправними.
Відповідачем подано відзив на позов, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову, посилаючись на те, що позивача про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування було попереджено 28.09.2016. Зазначає, що атестація позивача у зв'язку зі звільненням з військової служби через систематичне невиконання умов контракту не проводилась, тому рішення про його звільнення не приймалось та протоколу засідання не існує. Стверджує, що наказ від 14.11.2016 № 261-ос прийнятий у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
Позивачем було подано відповідь на відзив, в якій вказав, що всі накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності особисто були скасовані відповідачем до прийняття наказу № 261-ос від 14.11.2016. Додатково звертає увагу, що рішення у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту відповідачем не приймалося.
Процесуальні дії у справі:
- ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 відмовлено у відкритті провадження у даній справі.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2021 ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 скасовано, а справу направлено до Чернігівського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.
У вказаній постанові Шостий апеляційний адміністративний суд вказав, що підставою для звернення з даним позовом стала та обставина, що у період з 17.11.2020 по 25.11.2020 позивач після отримання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду дізнався, що рішення про звільнення атестаційною комісією, що стало підставою для прийняття наказу № 261-ос від 14.11.2016, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби, не приймалося.
Також Шостий апеляційний адміністративний суд зазначив, що підстави для подання адміністративного позову у справі № 825/134/17 та у даній справі № 620/5970/20 є різними, що не було враховано судом попередньої інстанції;
- ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 29.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами;
- ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 07.05.2021 було призначено підготовче засідання та продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.
Вислухавши пояснення учасників справи, свідка, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
09.07.2015 між позивачем та ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, відповідно до якого позивача прийнято на посаду старшого техніка групи пожежної безпеки відділу персоналу, у військовому званні прапорщик (т. 2, а.с. 83-86).
Згідно копії протоколу від 28.09.2016 № 80, на засіданні атестаційної комісії Чернігівського прикордонного закону було прийнято рішення клопотати перед начальником загону про попередження позивача щодо звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту (т. 2, а.с. 64-65).
Підставою для прийняття даного рішення слугував рапорт заступника начальника відділу персоналу Чернігівського прикордонного загону підполковника ОСОБА_2 від 28.09.2016 та наявність трьох письмових наказів начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 : від 28.09.2016 № 491-КП (сувора догана), від 27.09.2016 № 490-КП (догана), від 26.09.2016 № 487-КП (догана) (т. 2, а.с. 91).
Начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) 28.09.2016 було видано попередження про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування з позивачем, яке йому було доведено під особистий підпис (т. 2, а.с. 90).
Кадровим підрозділом Чернігівського прикордонного загону було підготовлено подання від 14.11.2016 про звільнення позивача з військової служби у запас згідно пункту «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», оскільки протягом останніх двох місяців позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності наказами Чернігівського прикордонного загону: від 28.09.2016 № 491-КП (сувора догана), від 27.09.2016 № 490-КП (догана), від 26.09.2016 № 487-КП (догана), від 08.07.2016 № 319-КП (догана), від 09.09.2016 № 449-КП (догана). Також вказано, що постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15.08.2016 по справі № 751/7530/16-п позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 130 КУпАП (т. 2, а.с. 92-95).
14.11.2016 наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 14.11.2016 № 261-ос з позивачем було припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби згідно пункту «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» в запас з 14.11.2016. Підставою для прийняття наказу було рішення атестаційної комісії від 28.09.2016, оформлене протокол № 80, подання заступника начальника загону - начальника відділу персоналу від 14.11.2016 (т. 2, а.с. 89).
В подальшому наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 14.12.2016 № 287-ос позивача виключено зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення з 14.12.2016 (а.с. т. 2, а.с. 189).
Даючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, як виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992 (далі - Закон № 2232-ХІІ, в редакції на час прийняття оскаржуваного наказу), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009 (далі - Положення, в редакції на час прийняття оскаржуваного наказу), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 551- ХІV (далі - Дисциплінарний статут, в редакції на час прийняття оскаржуваного наказу).
За приписами пункту «и» частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Виходячи зі змісту зазначених норм військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту, щоб це невиконання покладених на нього обов'язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за порушення цих обов'язків (одне чи декілька) до військовослужбовця застосовувались заходи дисциплінарного стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і військовослужбовець знову вчинив дисциплінарний проступок.
Аналізуючи копію протоколу від 28.09.2016 № 80 та попередження про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування від 28.09.2016 в часовому проміжку, встановленому пунктом 284 Положення, слідує, що системність невиконання умов контракту полягає у застосуванні до позивача дисциплінарних стягнень, визначених наказами від 28.09.2016 № 491-КП (сувора догана), від 27.09.2016 № 490-КП (догана), від 26.09.2016 № 487-КП (догана).
Однак, як встановлено судом, позивач, вважаючи, що не вчинив дисциплінарного проступку, згідно вимог статті 88 Дисциплінарного статуту, звернувся до суду та постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 10.01.2017 по справі № 825/1927/16 (http://reestr.court.gov.ua/Review/64043967) були скасовані накази ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) від 26.09.2016 № 487-КП, від 27.09.2016 № 490-КП, від 09.09.2016 № 449-КП.
Визначаючи поняття «системне невиконання умов контракту» слід виходити з положень спеціального законодавства з питань проходження військової служби, де система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Таким чином, виходячи з того, що два накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, які зазначені в протоколі від 28.09.2016 № 80, скасовані, тому відсутнє системне невиконання умов контракту, оскільки чинним залишився один наказ від 28.09.2016 № 491-КП (сувора догана).
Суд вважає за доцільне зазначити, що протокол від 28.09.2016 № 80, затверджений начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), тобто начальник погодився з рішенням комісії та з підставами, які слугували для його прийняття, в іншому випадку, у разі незгоди з рішенням комісії, начальник мав право прийняти власне рішення.
За приписами пункту 36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.
Відповідно до пункту 26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (підпункт 2 пункту 27 Положення).
Отже, діючим законодавством на час попередження позивача про наступне звільнення було передбачено двохмісячний строк до видання наказу про його виключення зі списків особового складу, в якому повинен бути вказаний день припинення (розірвання) контракту.
Водночас, суд вважає, що відповідачем встановлений законодавством строк не дотримано, оскільки позивача про дострокове розірвання контракту попереджено 28.09.2016, а контракт було припинено (розірвано) 14.11.2016, про що заначено в наказі від 14.11.2016 № 261-ос, тобто без дотримання двохмісячного строку.
Такими діями відповідач порушив процедуру звільнення військовослужбовця та право позивача прийняти особисте рішення про припинення контракту.
Окрім того, суд звертає увагу на те, що наказ від 14.12.2016 № 287-ос про виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення прийнятий на підставі наказу від 14.11.2016 № 261-ос, яким з позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби.
При цьому, факт виключення позивача зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення наказом від 14.12.2016 № 287-ос, який видано через три місяці після попередження позивача про дострокове припинення (розірвання) контракту, на думку суду, не може вважатися дотриманням вимог чинного законодавства при достроковому розірванні контракту з військовослужбовцем за систематичне невиконання його умов, оскільки контракт з позивачем був за ініціативою відповідача припинений (розірваний) достроково вже 14.11.2016, саме наказом від 14.11.2016 № 261-ос.
Стосовно подання заступника начальника загону - начальника відділу персоналу від 14.11.2016, яке зазначено, як підстава в наказі від 14.11.2016 № 261-ос, для його прийняття, суд зазначає таке.
Чинним процесуальним законодавством встановлено вимоги, за умови дотримання яких докази є допустимими, водночас обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Так, статтею 94 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, встановлено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не визначено цим Кодексом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.
Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Представником відповідача подано до суду в якості доказу, який слугував підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 14.11.2016 № 261-ос, копію подання від 14.11.2016, що зроблено з іншої фотокопії.
Однак, позивач виразив сумніви щодо поданого доказу та просив не приймати його до уваги, у зв'язку з тим, що копія не завірена належним чином і не відповідає оригіналу.
В судовому засіданні судом було встановлено та підтверджується поясненнями позивача, представника відповідача, що в матеріалах особової справи позивача, яка знаходиться в Чернігівському об'єднаному міському територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки, відсутній оригінал подання від 14.11.2016, за формою, визначеною Адміністрацією Держприкордонслужби, про звільнення військовослужбовця з військової служби з зазначенням особи, відносно якої воно складено, підстав та мотивів, лише наявний один аркуш, на якому містяться відомості «Висновок структурного підрозділу інстанція, яка видає наказ про звільнення. Рішення відносно подання. Висновок старших прямих начальників. Ознайомлення з поданням».
Даний факт також підтверджується листом Чернігівського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 22.06.2021 № 6/2108, в якому заначений додаток - копія подання про звільнення прапорщика ОСОБА_1 на 1-му аркуші. Даний додаток складається з «Висновок структурного підрозділу інстанція, яка видає наказ про звільнення. Рішення відносно подання. Висновок старших прямих начальників. Ознайомлення з поданням» (а.с. т. 2, а.с. 187-188).
Суд звертає увагу, що належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.
Враховуючи відсутність оригіналу подання від 14.11.2016, який повинен знаходитися в Чернігівському об'єднаному міському територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки, наявності в матеріалах справи копії вказаного доказу, не засвідченого в порядку, встановленому чинним законодавством, сумніви позивача щодо поданої копії оригіналу, тому в силу положень статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, судом не береться до уваги вказаний доказ.
Крім того, суд ставиться критично до тверджень представника відповідача про те, що службова картка, яку надав позивач, є підробленою і вона не направлялася разом з особовою справою до Чернігівського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, оскільки представник відповідача особисто заявляв клопотання про приєднання до справи даного доказу, який на його думку підтверджує погашення наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності вже після звільнення позивача. Тобто, під час заявлення вказаного клопотання представник відповідача вважав, що службова картка є належним доказом.
Таким чином, оцінуючи вказані обставини та докази, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, суд приходить до висновку, що дії відповідача призвели до порушення конституційних прав позивача на проходження військової служби в Державній прикордонній службі України та на працю, передбачених положеннями статей 38, 43 Конституції України, та в свою чергу, до порушення відповідачем вимог статті 19 Конституції України.
Щодо посилання відповідача на пропуск строку звернення до суду, то суд вважає за необхідне зазначити, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2021 у справі № 620/5970/20 було встановлено, що ОСОБА_1 у період з 17.11.2020 по 25.11.2020 після отримання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду дізнався, що рішення про звільнення атестаційною комісією, що стало підставою для прийняття наказу від 14.11.2016 № 261-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби, не приймалося.
В даному випадку вказана постанова суду має преюдиційне значення, а тому обставини, які були встановлені підлягають врахуванню під час розгляду даної справи.
Враховуючи, що про порушення своїх прав позивач дізнався у період з 17.11.2020 по 25.11.2020, а до суду з даним позовом звернувся 02.12.2020, тому строки звернення до суду позивачем не порушено.
Стосовно інших посилань учасників справи, то суд зазначає, що згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З урахуванням зазначеного, керуючись частиною другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, з метою захисту прав, свобод, інтересів позивача, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) від 14.11.2016 № 261-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас ОСОБА_1 з 14.11.2016.
Позовна вимога про визнання незаконними та протиправними дій відповідача щодо прийняття та застосування наказу від 14.11.2016 № 261-ос про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби згідно з пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» охоплюється вимогою про визнання протиправним та скасування наказу від 14.11.2016 № 261-ос, задоволення якої судом відновлює порушене право позивача.
Керуючись статтями 72-74, 77, 139, 241-246, 262, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (вул. Квітнева, буд. 3-в, м. Чернігів, 14026) про визнання протиправними дій та скасування наказу - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 14.11.2016 № 261-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас ОСОБА_1 з 14.11.2016.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 05.07.2021.
Суддя В.О. Непочатих