ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
04 червня 2021 року м. Київ № 640/1056/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:
головуючого судді Шейко Т.І.,
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України
до Державної аудиторської служби України
провизнання протиправним та скасування висновку
Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
- VOREX Limited Liabiliti Company STATE OF PENNSYLVANIA ENTITY;
встановив:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа VOREX Limited Liabiliti Company, в якому просило визнати протиправним і скасувати висновок від 30.12.2020 №1244 про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2020-04-07-002349-а.
Ухвалою суду від 19.01.2021 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Водночас до участі у справі суд залучив VOREX Limited Liabiliti Company як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про відсутність у відповідача визначених законодавством підстав для проведення моніторингу, оскільки вказані ним підстави є загальними, і не можуть бути підтвердженням правомірності здійснення моніторингу. Висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі з огляду на невідповідність вимогам тендерної документації тендерних пропозицій учасників, допущених до участі в тендері, є необґрунтованим. Відповідачем не враховано внесені позивачем зміни до тендерної документації та наявність в ній технічної описки. Встановлене моніторингом порушення носить формальний характер. На підтвердження своїх доводів позивач послався на рішення Антимонопольного комітету України від 21.08.2020 №15926-р/пк-пз, прийняте у подібних правовідносинах в межах процедури закупівлі UA -2020-03-30-001395. Крім того, вимога Держаудитслужби про усунення виявленого порушення шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі не відповідає вимогам законодавства про публічні закупівлі, Цивільного та Господарського кодексів України. Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Також вимога розірвання договору не відповідає принципу пропорційності, який є одним із елементів верховенства права як зазначив Конституційний Суд України в Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012, і виконання цієї вимоги на стадії виконання договору може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у її задоволенні, стверджуючи про правомірність оскаржуваного висновку. Зокрема вказав, що процедуру моніторингу проведено в установленому порядку та за наявності визначених законом підстав, що висновок про вчинення позивачем порушення законодавства про публічні закупівлі відповідає дійсним обставинам і для усунення цього порушення позивачу запропоновано декілька шляхів: розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору; надання аргументованих заперечень, або інформації про неможливість усунення виявленого порушення, що відповідає завданням Держаудитслужби як органу державного фінансового контролю та узгоджується з практикою Верховного Суду.
У відповіді на відзив позивач заперечив доводи позивача, акцентуючи увагу на тому, що 19.06.2020 ним внесені зміни в додаток №1 до тендерної документації від 30.03.2020 «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі» шляхом викладення цього додатку в новій редакції, що не було враховано відповідачем під час складення оскаржуваного висновку.
Третя особа своїх пояснень щодо суді спору суду не надала, хоча належним чином повідомлена про судовий розгляд справи.
Суд уважає за доцільне звернути увагу, що позивач оскаржує вимогу Держаудитслужби від 30.12.2020 №1244 в цілому, тоді як його доводи про протиправність вимоги стосуються лише частини, де йдеться про учасників, які допущені до участі в процедурі закупівлі, а саме, ARMATURY Group a.s., VOREX Limited Liabiliti Company та ТОВ «Укр-Снаб», оцінки їх тендерних пропозицій та завершення процедури закупівлі шляхом визначення її переможцем VOREX Limited Liabiliti Company та укладенням із ним договору закупівлі. У позові відсутні доводи позивача про протиправність оскаржуваного висновку в частині, яка стосується висновку відповідача про відсутність порушень, яка стосується інших питань, зокрема визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій RMA Kehl GmbH & Co/ KG, акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об'єднання - Інжиніринг», товариства з обмеженою відповідальністю «ТД «Українські енергетичні ресурси», товариства з обмеженою відповідальністю «Надійне обладнання та свердловинний сервіс», LCМ ITALIA SPA, Honghua International Co., Ltd Pibiviesse S.r.l., надання роз'яснень до тендерної документації та внесення до неї змін, своєчасності укладення договору про закупівлю, внесення змін та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. З огляду на викладене суд в цій частині оскаржуваний висновок не перевіряє та оцінку йому не надає.
Дослідивши матеріали справи суд встановив наступне.
07.04.2020 ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі Prozorro.gov.ua оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів UA -2020-04-07-002349-а з предметом закупівлі ДК021:2015:42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої CPV: 42130000-9 Крани кульові DN 300 - 1400, очікуваної вартістю: 349 547 225,00 грн. без ПДВ, джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).
16.10.2020 після розкриття тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі визначено VOREX Limited Liabiliti Company, 23.10.2020 на порталі Prozorro.gov.ua позивач оприлюднив повідомлення про намір укласти договір з названою компанією.
10.11.2020 між ТОВ «Оператор ГТС України» та VOREX Limited Liabiliti Company укладено договір про закупівлю товарів (матеріальних ресурсів) №2011000075.
На підставі наказу Держаудитслужби від 16.12.2020 №357 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато процедуру моніторингу позивача. Повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу позивача оприлюднено з посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-07-002349-а.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу Держаудистлужба на порталі prozorro.gov.ua вказала:
- дані автоматичних ризиків;
- виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За наслідками проведеного моніторингу Держаудитслужба склала висновок від 30.12.2020 №1244, в якому зафіксувала виявлене в ході проведення моніторингу порушення позивачем пункту 4 частини першої статті 30 Закону України №922 в редакції Закону, що діяла до 19.04.2020, у зв'язку з чим зобов'язала його усунути це порушення.
Не погоджуючись із таким висновком ТОВ «Оператор ГТС України» надало свої заперечення від 11.01.2020 Держаудистлужбі на вказаний висновок та в подальшому звернулося до суду.
Оцінюючи вищевказаний висновок Держаудитслужби від 30.12.2020 UA-2020-04-07-002349-а, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).
Відповідно до вимог статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до статті 5 Закону №2939 Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 71 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі- Закон №922).
Згідно з пунктом 14 статті 1 Закону №922 моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.
Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно з частиною другою цієї ж статті Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Зважаючи на вищевикладене, Держаудитслужба, до повноважень якої віднесено здійснення процедури моніторингу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, в межах таких повноважень здійснила моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2020-04-07-002349-а (Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої CPV: 42130000-9 Крани кульові DN 300 - 1400) на предмет дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
Суд критично сприймає доводи позивача про відсутність у відповідача підстав для здійснення вищевказаної процедури моніторингу, вмотивовані тим, що вказані Держаудитслужбою на порталі prozorro.gov.ua підстави для цього є досить обширними, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Наведене суд обґрунтовує тим, що указані підстави узгоджуються з приписами частини другої статті 8 Закону №922. Окрім того, наказ Держаудитслужби від 16.12.2020 №357 «Про початок моніторингу процедур закупівель», зокрема в частині, що стосується початку процедури моніторингу процедури закупівлі, що проводилася позивачем, ним не оскаржувався та в межах даного спору не оскаржується.
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922 у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Як встановлено судом, за результатами вищевказаного моніторингу Держаудислужбою складено висновок від 30.12.2020 №1244, який оприлюднено в установленому порядку, що позивачем не заперечувалося.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення, відповідно до якої висновок складається із вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов'язання щодо його усунення у разі виявлення.
Аналіз змісту оскаржуваного висновку Держаудислужби свідчить про його відповідність установленій формі.
Так, зокрема в констатуючій частині висновку викладено інформацію про результати моніторингу, відповідно до якої моніторингом установлено, що в додатку №1 до тендерної документації замовник установив вимоги до технічних, якісних, кількісних та інших характеристик щодо предмету закупівлі (32 позиції найменувань товарів). У примітці 1 до додатку №1 до тендерної документації замовник передбачив обов'язок учасників торгів зазначити у колонці технічні та/або інші характеристики запропонованого товару в повному обсязі, що підтверджують відповідність товару вимогам замовника. Крім цього, визначив, що у разі, якщо встановлені замовником технічні характеристики містять діапазон визначень параметрів, то учасники торгів зобов'язані зазначити конкретно запропоновані визначення параметрів запропонованого товару. Також приміткою визначено, що незазначення даної інформації буде розцінене замовником як невідповідність умовам тендерної документації та, відповідно, підставою для відхилення тендерної пропозиції. Проте, учасники ARMATURY Group a.s., VOREX Limited Liabiliti Company та ТОВ «Укр-Снаб» у складі своїх тендерних пропозицій не зазначили в повному обсязі інформацію, визначену замовником у додатку №1 до тендерної документації, чим не підтвердили відповідність запропонованого товару технічним, кількісним, якісним та іншим вимогам, установленим замовником у тендерній документації, що не відповідає вимогам додатку №1 до тендерної документації. На порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922 (в редакції Закону від 02.04.2020), замовник не відхилив тендерні пропозиції названих учасників як такі, що не відповідають умовам тендерної документації та допустив їх до оцінки, тоді як відповідно до абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону №922 замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Як наслідок, у висновку відповідач вказав на порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922 в редакції, що діяла до 19.04.2020.
Суд погоджується з таким висновком Держаудитслужби з наступних підстав.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону №922 змовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію.
Згідно з частиною першою статті 22 Закону №922 в редакції, що діяла до 19.04.2020, тобто, на момент оголошення процедури закупівлі, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Згідно з частиною другою цієї ж статті тендерна документація, поміж іншого, повинна містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій (підпункт 1) та один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (підпункт 2).
Частина третя статті 22 Закону №922 передбачає, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Судом встановлено, що позивачем належним чином оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі та додатки до неї.
Як зазначено в пункті 6 розділу ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», вимоги до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі викладено в додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі».
В додатку 1 до тендерної документації замовник установив технічні вимоги та якісні характеристики предмета закупівлі (32 позиції найменувань товарів).
У пункті 1 примітки до додатку 1 до тендерної документації (далі - примітка) замовник передбачив обов'язок учасників торгів зазначити в колонці технічних та/або інших характеристик запропонованого товару в повному обсязі, що підтверджують відповідність товару вимогам замовника. У разі, якщо встановлені замовником технічні характеристики містять діапазон визначень параметрів, то учасники торгів зобов'язані зазначити конкретно запропоновані визначення параметрів запропонованого товару. При цьому вказав, що незазначення даної інформації буде розцінене замовником як невідповідність умовам тендерної документації та, відповідно, підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Так, судом встановлено і на це звертає увагу відповідач у відзиві на позовну заяву, що в додатку 1 до тендерної документації замовник установив технічні характеристики, що підлягають підтвердженню (конкретизації показників) учасниками під час подання тендерних пропозицій та містять діапазони визначень параметрів, такі як:
- розрахункова температура оС, не гірше: температура робочого середовища -25…+80 (рядок 11 кожної позиції товару);
- вимоги до матеріалу та технологій виготовлення: корпус - сталь; хімічний склад - С ? 0,23%; S ? 0,035%; Р ? 0,035%; еквівалент вуглецю СЕ ? 0,43% (рядок 14 кожної позиції товару);
- привід повинен бути у виконанні з 2-ма незалежними одна від одної системи: основна пневмогідравлічна система повинна забезпечувати: відкриття/закриття крану в усьому діапазоні значень тисків імпульсного газу 1,5 Мпа ? Рімп ? 7,4 МПа (рядок 22.1 кожної позиції товару).
Проте учасники ARMATURY Group a.s., VOREX Limited Liabiliti Company та ТОВ «Укр-Снаб» у складі своїх тендерних пропозицій не заначили в повному обсязі інформацію, визначену замовником у додатку №1 до тендерної документації з урахуванням вимог пункту 1 примітки до цього додатку, зокрема в частині конкретизації параметрів, щодо яких у тендерній документації вказано відповідні діапазони, чим не підтвердили відповідність запропонованого товару технічним, кількісним, якісним та іншим вимогам, установленим замовником у тендерній документації, що не відповідає вимогам додатку №1 до тендерної документації.
Ураховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що Держаудитслужба обґрунтовано встановила невідповідність тендерних пропозицій вказаних учасників вимогам додатку №1 до тендерної документації з урахуванням пункту 1 примітки до цього додатку.
Суд погоджується з доводами відповідача, що встановивши таке порушення ТОВ «Оператор ГЗТ України» відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922 в редакції, що діяла до 19.04.2020, повинне було відхилити тендерні пропозиції зазначених учасників як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації, та відповідно до абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону №922 в цій же ж редакції - відмінити торги.
Так, згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Указана норма встановлює обов'язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.
Абзацом сьомим частини першої статті 31 Закону №922 визначено, що замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Відтак позивач, всупереч положень приписам вищевказаних норм не відхилив тендерні пропозиції учасників ARMATURY Group a.s., VOREX Limited Liabiliti Company та ТОВ «Укр-Снаб» у зв'язку з тим, що їх тендерні пропозиції не відповідають умовам тендерної документації, та не відмінив торги.
За вказаних обставин суд дійшов висновку, що відповідачем доведено порушення, допущені позивачем.
При цьому суд критично сприймає доводи позивача про відсутність указаного порушення, які він мотивує тим, що:
- додатком 2 до тендерної документації «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї» визначено, що інформація про відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі підтверджується у вигляді: скан-копії інформації, що складена за формою «Гарантійний лист», яка наведена в додатку 1.1 до тендерної документації, і вищевказаними учасниками надані відповідні гарантійні листа за указаною формою та відповідно до вимог додатку 1 до тендерної документації, де для кожної позиції запропонованого обладнання зазначено всі параметри (кількість, модель, назва, країна виробництва);
- 19.06.2020 змінено редакцію додатку 1 до тендерної документації шляхом викладення його в новій редакції, у зв'язку з чим тендерна документація не передбачала вимог щодо надання учасником заповненого додатку 1 у складі тендерної документації;
- пункт 1 примітки до додатку 1 до тендерної документації є помилкою у тендерній документації.
Відхиляючи такі доводи позивача суд зазначає, що зміни, внесені позивачем 19.06.2020 до тендерної документації, зокрема до додатку 1, жодним чином не змінили зміст пункту 1 примітки до цього додатку, залишивши його у попередній редакції, яка передбачає, що у разі якщо встановлені засновником технічні характеристики містять діапазон визначень параметрів, покладає на учасника обов'язок конкретно зазначити запропоновані визначення параметрів запропонованого товару, а незазначення цієї інформації повинне розцінюватися замовником як невідповідність умовам тендерної документації та, відповідно, підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Отже, на переконання суду, надання учасниками процедури закупівлі інформації про відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі за визначеною замовником формою «Гарантійний лист» не позбавляло їх обов'язку конкретно вказати запропоновані визначення параметрів запропонованого товару, технічні характеристики якого, встановлені замовником, містять діапазон визначень параметрів.
Також не заслуговують на увагу суду доводи позивача про відсутність виявленого відповідачем порушення, в обґрунтування чого він посилається на відповідне рішення Антимонопольного комітету України за наслідками вирішення питань у подібних правовідносинах, оскільки таке рішення немає преюдиціального значення для суду при вирішенні даного спору.
Щодо незгоди позивача із його зобов'язанням, встановленим оскаржуваним висновком, усунути виявлене порушення, суд зазначає наступне.
Зважаючи на вчинені позивачем порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач мав підстави для зазначення у висновку вимоги щодо вжиття ним заходів для усунення цих порушень.
Відповідно до вимог пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922 у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов'язково зазначається зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.
Водночас частиною восьмою статті 8 Закону №922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:
- усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю;
- надати аргументовані заперечення до висновку;
- надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, Держаудитслужба з огляду на виявлене в процесі здійснення моніторингу порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», зобов'язала ТОВ «Оператор ГТС України» здійснити заходи щодо усунення цього порушення в установленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Суд зазначає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19.
Відповідно до пунктів 7 та 8 частини першої статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, поміж іншого:
- пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;
- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.
За вказаних обставин доводи позивача про відсутність у Держаудитслужби повноважень щодо його зобов'язання в оскаржуваному висновку вчинити дії по розірванню договірних відносин є необґрунтованими.
Підсумовуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслуби є правомірним, тому підстави для його визнання протиправним і скасування відсутні.
Решта доводів позивача висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Доцільно зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішенням у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, Суд вказав, згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994).
В рішенні у справі «Бендерський проти України» від 15.11.2007 Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно зі статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Ураховуючи вищевикладене позовні вимоги задоволенню судом не підлягають.
Підстави для вирішення судом питання про розподіл судових витрат відповідно до приписів статті 139 КАС України відсутні.
Керуючись статтями 2, 77, 139, 241-246, 250, 251 Кодексу адміністративного судочинства України Окружний адміністративний суд міста Києва -
У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Державної аудиторської служби України відмовити.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Шейко Т.І.