Рішення від 26.05.2021 по справі 640/5750/20

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

місто Київ

26 травня 2021 року справа №640/5750/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовомКомунального підприємства «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» (далі по тексту - позивач, КП «Київська міська лікарня ветеринарної медицини»)

доДержавної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач, Держаудитслужба)

третя особаТовариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» (далі по тексту - третя особа, ТОВ «Промін Буд Сервіс»)

провизнання протиправними та скасування вимог відповідача «вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, недопущення аналогічних порушень надалі та розглянути питання щодо притягнення до відповідальності осіб, які допустили порушення», оформлені листом відповідача від 28 грудня 2019 року №31-14/1665-2019 «Про усунення виявлених порушень»

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, зазначаючи про протиправність оскаржуваних вимог, оскільки порушення, викладені в акті від 20 грудня 2019 року №3-21/12 позивач усунув до закінчення перевірки закупівлі Держаудитслужбою. Крім того, Держаудитслужба, як орган державної влади, не має повноважень вимагати розірвання договору із переможцем торгів, оскільки така вимога не ґрунтується на вимогах законодавства. У свою чергу, на думку позивача, протиправність вимоги про усунення порушень полягає у тому, що відповідачем не конкретизовано, які саме порушення вимагається усунути.

Ухвалою від 13 березня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив провадження в адміністративній справі №640/5750/20 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

Ухвалою від 15 квітня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва залучив до участі у справі ТОВ «Промін Буд Сервіс» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Відповідач у відзиві на позовну заяву вказав, що за результатами моніторингу закупівлі, проведеної позивачем, складено до 24 жовтня 2019 року оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі із зобов'язанням усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель протягом 5 днів з дня оприлюднення висновку. Проте, позивач у строки встановлені у висновку про результати моніторингу закупівлі не усунув виявлені порушення та не оскаржив зазначений висновок до суду. У зв'язку з цим, відповідач вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Третя особа у письмових пояснення зазначила, що процедура відкритих торгів проведена з дотриманням вимог чинного законодавства, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

23 липня 2019 року на електронній платформі prozorro.gov.ua оприлюднено інформацію про процедуру здійснення закупівлі (ідентифікатор UА-2019-07-23-000818-с): замовник - КП «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» (далі - позивач), предмет закупівлі - «Будівництво центру захисту тварин на вулиці Автопарковій у Дарницькому районі міста Києва».

Переможцем торгів з ціновою пропозицією 131 330 867,16 грн. визначено ТОВ «Промін Буд Сервіс», з яким 31 жовтня 2019 року укладено договір №31.10-2019-08.

За результатами моніторингу закупівлі (ідентифікатор UА-2019-07-23-000818-с) 24 жовтня 2019 року Держаудитслужба оприлюднила в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі, у якому зобов'язала КП «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» усунути виявленні порушення законодавства у сфері публічних закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.

КП «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» у строки встановлені у висновку про результати моніторингу закупівлі не усунуло виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також не оскаржило зазначений висновок до суду.

Наказом Держаудитслужби від 09 грудня 2019 року №348 «Про призначення перевірки закупівлі» відповідно до абзацу 4 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року №631, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, призначено з 09 грудня 2019 року проведення протягом 10 робочих днів перевірки закупівлі UА-2019-07-23-000818-с, здійсненої КП «Київська міська лікарня ветеринарної медицини».

Згідно програми перевірки закупівель КП «Київська міська лікарня ветеринарної медицини», затвердженої заступником Голови Держаудитслужби 09 грудня 2019 року, метою перевірки є перевірка дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель та інших нормативно-правових актів під час проведення КП «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» процедури закупівлі UА-2019-07-23-000818-с.

За результатами проведення перевірки, Держаудитслужбою складено акт перевірки закупівель КП «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» від 20 грудня 2019 року №31-21/12.

28 грудня 2019 року Держаудитслужба листом за вих. №31-14/1665-2019 «Про усунення виявлених порушень» повідомила позивача про те, що перевіркою установлено, що замовником при визначенні відповідності пропозицій учасників кваліфікаційним критеріям не відхилив тендерну пропозицію TOB «ВЛД ГРУП» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, чим порушив вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно не відмінив торги, чим порушив вимоги частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, Держаудитслужбою встановлено порушення при складанні тендерної документації замовником, зокрема:

- на порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 3,8 та 9 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- тендерна документація містить вимогу щодо надання переможцем торгів оригіналу або нотаріально завіреної копії Витягу або Інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, виданої Національним агентством з питань запобігання корупції, про відсутність/наявність у зазначеному реєстрі відомостей про керівника підприємства (для юридичних осіб), а для фізичних осіб - підприємців - відомостей про фізичну особу, що не відповідає вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, у листі зазначено, що за результатом проведення зазначеної процедури закупівлі замовник уклав з ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» договір на виконання робіт по об'єкту «Будівництво центру захисту тварин по вулиці Автопарковій у Дарницькому районі м. Києва» від 31 жовтня 2019 року №31-10-2019-01 на суму 131 330 867,16 грн.

На підставі викладеного, та керуючись пунктом 7 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба звернулась до КП «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» з вимогою в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, недопущення аналогічних порушень надалі та розглянути питання щодо притягнення до відповідальності осіб, які допустили порушення.

Таким чином, в межах спірних правовідносин необхідно встановити, чи відповідають вимоги Держаудитслужби, викладені у листі від 28 грудня 2019 року №31-14/1665-2019, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі по тексту - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення перевірки закупівель (абзац 3 підпункту 3 пункту 4 Положення №43).

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зокрема встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення перевірки закупівель.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами перевірок закупівель визначає Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року №631 (далі по тексту - Порядок №631).

У відповідності до пункту 4 Порядку №631 перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав:

1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:

укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;

стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;

поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку;

2) наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України, Мінфіну щодо проведення перевірки закупівель;

3) виявлення органом державного фінансового контролю вищого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчого рівня) актів перевірки закупівель/висновків про результати моніторингу процедури закупівлі невідповідності їх змісту вимогам законодавства. Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищого рівня, якщо розпочато дисциплінарне провадження стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчого рівня, які проводили перевірку закупівель, моніторинг процедури закупівлі або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Пунктами 7, 8 Порядку №631 передбачено, що повідомлення про проведення перевірки закупівель та зустрічної звірки не надсилається замовнику.

У ході підготовки до перевірки закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю складають у двох примірниках програму перевірки закупівель, в якій зазначаються найменування замовника, тема, період перевірки та питання, що підлягають перевірці відповідно до компетенції органу державного фінансового контролю. Програма затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Посадові особи органу державного фінансового контролю під час проведення перевірки закупівель для вивчення питань у повному обсязі можуть вносити за письмовим погодженням з керівником органу державного фінансового контролю або його заступником зміни до програми перевірки закупівель.

За приписами пунктів 16, 17, 18 Порядку №631 під час проведення перевірки закупівель проводиться документальна та/або фактична перевірка питань програми перевірки закупівель, а також аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, та інформації, що міститься в державних реєстрах та базах даних, відкритих для доступу органу державного фінансового контролю.

Під час документальної перевірки здійснюється контроль за дотриманням законодавства про закупівлі шляхом вивчення документів замовника. У разі ведення документообігу з використанням електронних засобів зберігання та обробки інформації керівником замовника або уповноваженою ним особою забезпечується безперешкодний доступ посадових осіб органу державного фінансового контролю до електронних документів та у разі потреби подання їх завірених копій на паперовому носії.

Аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, проводиться за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю або замовника.

На письмову вимогу посадової особи органу державного фінансового контролю керівник замовника або уповноважена ним особа подає у трьох примірниках завірені копії документів, у тому числі тих, які не розміщено в електронній системі закупівель, що, зокрема, підтверджують факти виявлення порушень.

У разі потреби подання копій бухгалтерських документів забезпечує головний бухгалтер чи його заступник або уповноважена на це посадова особа замовника.

Якщо замовник не подав завірені копії документів, про це зазначається в акті перевірки.

Фактична перевірка здійснюється під час проведення перевірки закупівель шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та проведення інших дій відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю. При цьому замовник забезпечує доступ на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать замовнику або використовуються ним.

Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівника замовника або його заступника створення належних умов для проведення фактичної перевірки за участю матеріально відповідальних осіб замовника, а в разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб'єкта господарювання - виконавця робіт.

Згідно пунктів 23, 24 Порядку №631 під час перевірки закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю можуть вилучати оригінали документів за процедурою, передбаченою пунктом 20 Порядку проведення інспектування.

Для здійснення на належному рівні контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю мають право одержувати:

від службових і матеріально відповідальних осіб замовників - письмові пояснення з питань, які виникають у ході проведення перевірки закупівель;

від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців - інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на орган державного фінансового контролю завдань;

на письмовий запит в установленому законодавством про захист персональних даних порядку у керівника замовника, голови та членів тендерного комітету чи уповноваженої особи - їх персональні дані (дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків, серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідному контролюючому органу і мають відмітку у паспорті), адреса проживання (перебування), реєстрації) та інші дані, необхідні для складення протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі відмови зазначених у цьому пункті осіб від надання письмових пояснень з питань, які виникають під час проведення перевірки закупівель, інформації, документів і матеріалів, необхідних для виконання покладених на орган державного фінансового контролю завдань, персональних та інших даних, необхідних для складення протоколу про адміністративне правопорушення, про цей факт зазначається в акті перевірки закупівель.

Пунктами 25-28 Порядку №631 визначено, що у разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.

Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.

У разі проведення перевірки закупівель посадовими особами органу державного фінансового контролю і залученими спеціалістами у складі групи акт перевірки підписує керівник групи.

Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

Матеріалами справи встановлено, що Держаудистслужбою за результатами проведення перевірки закупівлі встановлено порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна документація замовника не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, пункт 2 таблиці 3 додатку №1 до тендерної документації містить вимогу про надання переможцем торгів оригіналу або нотаріально завіреної копії Витягу або Інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, виданої Національним агентством з питань запобігання корупції про відсутність/наявність у зазначеному реєстрі відомостей про керівника підприємства (для юридичних осіб), а для фізичних осіб-підприємців - відомостей про фізичну особу, що не відповідає вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

З приводу наведених відповідачем порушень, суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Так, однією з таких підстав, яка передбачена пунктом 9 частини першої статті 17 названого Закону, є інформація про те, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Частиною третьою статті 17 цього ж Закону передбачено, що замовник у документації конкурсних торгів, запиті цінових пропозицій зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 1-1, 2, 4, 5 і 7 частини першої та пунктом 1 частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

Крім того, згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 вимоги, встановлені статтею 17 (за винятком пунктів 1 і 6 частини першої статті 17) цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Аналіз викладених правових норм дає підстави суду стверджувати, що замовник не вимагає в тендерній документації документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Оскільки інформація щодо банкрутства (ліквідаційної процедури) суб'єкта господарювання (пункт 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі») міститься у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, інформація щодо бенефіціарного власника (пункт 9 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі») міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інформація про службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (пункт 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі») міститься у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення, доступ до яких є вільним, у позивача відсутній обов'язок для зазначення в тендерній документації вимог щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначеної у пункті 9 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, оскільки Витяг з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, виданої Уповноваженим органом про відсутність/наявність у зазначеному реєстрі відомостей про керівника підприємства може бути отриманий лише шляхом авторизації за допомогою електронного цифрового підпису відповідного суб'єкту господарювання (чи фізичної особи) та замовник не мав можливості самостійно отримати даний документ, на думку суду, зазначення у тендерній документації такої вимоги було правомірним.

Таким чином, висновок відповідача про порушення позивачем частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим.

Також, у листі від 28 грудня 2019 року №31-14/1665-2019 Держаудитслужбою зазначено, що при визначенні відповідності пропозицій учасників кваліфікаційним критеріям замовник не відхилив тендерну пропозицію TOB «ВЛД ГРУП» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, чим порушив вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно не відмінив торги, чим порушив вимоги частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаних висновків відповідач дійшов у зв'язку з тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЛД ГРУП» (далі по тексту - TOB «ВЛД ГРУП») у своїй тендерній пропозиції надав копію паспорту директора яка містить окремі сторінки з 1 по 11, проте сторінки з 12 по 16 в складі пропозиції відсутні, що суперечить вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Так, у відповідності до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати завірену копію сторінок паспорту (чинного на дату подання) уповноваженої (уповноважених) особи (осіб), на підписання документів пропозиції та договору, у випадку, якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжечки, або двостороння копія паспорту громадянина України у випадку, якщо такий паспорт оформлено у формі картки, що містить безконтактний електронний носій, або копію іншого документу.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЛД ГРУП» (далі по тексту - TOB «ВЛД ГРУП») у своїй тендерній пропозиції надало копію паспорта серії НОМЕР_1 , виданого на ім'я ОСОБА_1 , який є директором підприємства, а саме з 1 по 11 сторінку та копію картки платника податків.

З аналізу наданих ТОВ «ВЛД ГРУП» документів встановлено, що на сторінках паспорта серії НОМЕР_1 , виданого на ім'я ОСОБА_1 , міститься уся необхідна інформація для підтвердження особи. При цьому, у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації не зазначено, надання копій яких сторінок вимагається від учасника.

Таким чином, ТОВ «ВЛД ГРУП» виконано умову щодо надання документів, а висновок відповідача про порушення позивачем частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є неправомірним.

З урахуванням викладеного, доводи Держаудитслужби, викладені у листі від 28 грудня 2019 року №31-14/1665-2019 про порушення ДП «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» норм Закону України «Про публічні закупівлі», які слугували підставою для вимоги відповідача розглянути питання щодо притягнення до відповідальності осіб, які допустили порушення, не знайшли свого підтвердження.

Щодо вимоги про вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, суд зазначає таке.

Так, у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб'єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, під час розгляду справи щодо оскарження вимог Держаудитслужби, викладених у листі від 28 грудня 2019 року №31-14/1665-2019, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленими порушеннями замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб'єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб'єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них з боку держави.

Суд зауважує, що переможцем відкритих торгів визнано ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС», з яким укладено договір від 31 жовтня 2019 року №31.10-2019-08 на виконання робіт по об'єкту «Будівництво центру захисту тварин на вулиці Автопарковій в Дарницькому районі міста Києва».

При цьому, на думку суду, встановлені в ході перевірки закупівлі порушення не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави.

Таким чином, вимога про вжиття заходів щодо розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими порушеннями.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Крім того, порушення, на які вказує відповідач, як на підставу для вжиття таких заходів, спростовані позивачем під час судового розгляду.

Щодо доводів відповідача про те, що оскаржувана вимога відповідача породжує для позивача правові наслідки, а тому може бути предметом судового контролю, суд виходить із такого.

Аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дають підстави для висновку про те, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов'язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов'язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована.

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов'язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб'єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата указала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23 лютого 2016 року по справі №818/1857/14, і Велика Палата не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.

Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17, від 18 березня 2020 року у справі №814/2567/16 та інші.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваних вимог, викладених у листі від 28 грудня 2019 року №31-14/1665-2019 з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов КП «Київська міська клініка ветеринарної медицини» підлягає задоволенню.

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Таким чином, на користь позивача належить стягнути судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Комунального підприємства «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати вимоги Державної аудиторської служби України, викладені у листі від 28 грудня 2019 року №31-14/1665-2019 «Про усунення виявлених порушень».

3. Стягнути на користь Комунального підприємства «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 102,00 (дві тисячі сто дві гривні нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Комунальне підприємство «Київська міська лікарня ветеринарної медицини» (04071, м. Київ, вул. Ярославська, 13-а; ідентифікаційний код 32828319);

Державна аудиторська служба України (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4; ідентифікаційний код 40165856);

Товариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» (02094, м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 12, офіс 177; ідентифікаційний код 40777092).

Суддя В.А. Кузьменко