Справа № 22-2729 Головуючий у 1 інстанції Кутья С.Д.
Категорія 52 Доповідач Лоленко А.В.
06 травня 2010 року Апеляційний суд Донецької області в складі:
головуючого Лоленко А.В.
суддів: Солодовник О.Ф., Дем»яносова М.В.
при секретарі Сироті Д.Є.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ворошиловського районного суду м. Донецька від 02 жовтня 2009 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Донецького академічного державного театру опери та балету ім. А.Б. Солов»яненко про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
07 жовтня 2008 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Донецького академічного державного театру опери та балету ім. А.Б. Солов»яненко про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що працювала у відповідача з 1980 року солісткою - вокалісткою 1-ї категорії, згодом їй була визначена вища категорія. З 1 вересня 2007 року наказом № 259 вона була переведена солісткою - вокалісткою вищої категорії з оплатою 0,5 ставки посадового окладу в місяць. Відповідно до наказів Міністерства культури та туризму України, 21.04.2008 року директором театру був виданий наказ № 51 в/к про проведення атестації. Проте за декілька місяців до атестації начальник відділу кадрів запропонував їй написати заяву про звільнення за власним бажанням, пославшись на те, що вона не пройде майбутню атестацію. 01.07.2008 року була проведена атестація і вона була визнана такою, що не відповідає займаній посаді і вищій категорії з рекомендацією про перевід її на разову форму роботи і звільнення по п. 2 ст. 40 КЗпП України, проте з протоколом засідання атестаційної комісії вона не була ознайомлена під розпис. Наказом № 148 в/к від 08.07.2008 року вона була звільнена по п.2 ст. 40 КЗпП України з 08.09.2008 року за наслідками атестації. Із звільненням не згодна, оскільки склад атестаційної комісії був неповноважним і не комплектним, так як згідно наказу до складу комісії входило 10 осіб, проте на момент її атестації були присутні лише 6 осіб, з яких 4 осіб не мали спеціальної освіти. За наслідками атестації звільнили лише її, а багато солістів театру перевели на нижчу категорію.
Просила поновити її на роботі, стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Ворошиловського районного суду м. Донецька від 02 жовтня 2009 року у позові ОСОБА_1 до Донецького академічного державного театру опери та балету ім. А.Б. Солов»яненко про поновлення на роботі на посаді солістки-вокалістки вищої категорії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, поновити її на роботі на посаді солістки-вокалістки вищої категорії, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки рішення суду є необґрунтованим, не відповідає фактичним обставинам справи. Вважає, що атестація була проведена неповноважним складом комісії, оскільки наказом № 51 від 21.04. 2008 року була затверджена атестаційна комісія у складі 15 осіб. 14.01.2009 року представник відповідача у своєму поясненні до позову повідомив, що атестаційна комісія була утворена з 15 осіб, а при атестації були присутніми 9 осіб, тобто не приймало участі при атестації 2/3 членів комісії, що свідчить про те, що рішення атестаційної комісії прийнято неповноважним складом. Тільки 18.08. 2009 року представник відповідача надав суду наказ № 80 від 17.06.2008 року про виключення зі складу атестаційної комісії 2-х осіб : ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Про те, що на момент проведення атестації не було видано наказу № 80 від 17.06.208 року свідчить і заперечення відповідача від 16.10.2008 року , де відсутнє посилання на наказ № 80 про зміну складу атестаційної комісії, а також лист Донецької обласної ради профспілок від 20.10.2008 року , в якому також є посилання на наказ № 51 від 21.04.2008 року зі складом комісії 15 осіб, в тому числі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 По результатам атестації протокол засідання атестаційної комісії підписаний 9 членами комісії з 15, тобто менш ніж 2/3 від загальної кількості членів комісії, а атестаційний лист підписаний лише 8 членами комісії, тоді як згідно п.4.10 Положення про проведення атестації , атестаційний лист повинен бути підписаний усіма членами атестаційної комісії. Адміністрацією їй не були запропоновані всі вакантні посади , і згідно п.5.3 Положення про проведення атестації , не запропонована робота першої або другої категорії солістки-вокалістки. Вважає, що звільнення проведено з порушенням вимог трудового законодавства.
В судовому засіданні позивачка та її представник підтримали доводи апеляційної скарги. Позивачка посилалась на те, що їй адміністрація не запропоновувала вакантні посади, а на засіданні профкому їй тільки запропоновувалась робота костюмера та гримера, від яких вона відмовилась, але весь перелік вакантних посад їй не запропоновувався, на момент її звільнення була посада концертмейстера по класу вокала, яку вона б могла виконувати , але вона не була їй запропонована, отримана нею професія дозволяє працювати концертмейстером по класу вокала, вона працювала концертмейстером в Донецькій державній академії ім.. С.С.Прокоф»єва на 0,5 ставки. Вона б погодилась і з іншими вакантними посадами, якщо їй би їх запропонували при звільненні. Крім того, згідно з Положенням про проведення атестації керівник театру має право в разі визнання робітника таким, що не відповідає займаній посаді , переглянути категорію даного робітника, або перевести робітника, з його згоди, на іншу роботу, яка відповідає його кваліфікації. Відповідачем не була запропонована ні перша , ні друга категорія солістки-вокалістки, інші вакантні посади.
Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилався на те, що звільнена позивачка була на законних підставах, їй запропоновувались на засіданнях профкому всі вакантні посади, від яких позивачка відмовилась.
Заслухавши доповідача, пояснення позивачки та її представника-адвоката ОСОБА_5, які просили задовольнити апеляційну скаргу, заперечення представника відповідача - ОСОБА_6, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з постановленням нового рішення за таких підстав.
Судом встановлено, що наказом № 80 від 29.02.1980 року ОСОБА_1 прийнята на роботу солісткою-вокалісткою Донецького академічного державного театру опери та балету ім. А.Б. Солов»яненко з 21.02.1980 року. На підставі рішення художньої ради ОСОБА_3 з 1.05.1990 року мала вищу категорії по відповідній професії. Наказом № 259 о/к від 31. 08.2007 року ОСОБА_1 переведена на 20-ти годинний робочий тиждень з 01.09.2007 року з оплатою 0,5 посадового окладу. Підставою для видання наказу є заява ОСОБА_1
Відповідно до наказу Міністерства культури і туризму України директором Донецького академічного державного театру опери та балету ім. А.Б. Солов»яненко виданий наказ № 51 в/к від 21.04.2008 року про проведення атестації персоналу театру з 1 по 7 липня 2008 року . Для проведення атестації створена атестаційна комісія у складі 15 осіб. З вказаним наказом ознайомлені працівники театру, в тому числі і позивачка. (а.с.36-39), однак, підписи осіб, які були ознайомлені з наказом № 51 знаходяться на окремому листі. З наказом № 80 від 17.06.2008 року про виключення з числа членів атестаційної комісії двох осіб: ОСОБА_4 та ОСОБА_3 позивачка не була ознайомлена, тобто не була ознайомлена зі зміною складу комісії.
Згідно протоколу атестації комісії від 01.07.2008 року за наслідками атестації ОСОБА_1 не відповідає посаді і вищій категорії.
Відповідно до п.4.6 Положення про проведення атестації художнього і артистичного персоналу театру, атестаційна комісія на підставі всіх даних, за наявності не менш 2/3 членів таємним або відкритим голосуванням дає одну з оцінок: відповідає посаді; відповідає посаді за умови усунення недоліків; не відповідає посаді.
Суд дійшов висновку , що дане рішення ухвалене атестаційною комісією у складі 9 членів з 13, що більш 2/3 її членів, а тому рішення ухвалене повноважною комісією.
Разом з тим, судом не прийнято до уваги, що протокол засідання атестаційної комісії від 1 липня 2008 року ( а.с.6) , і атестаційний лист ОСОБА_1 від 1 липня 2008 року ( а.с.5) , які були видані ОСОБА_1 , підписані різною кількістю членів комісії: так, атестаційний лист ( а.с.5) підписаний 8 членами комісії, а протокол (а.с.6) - 9 членами комісії, і якщо 9 членів комісії - це 2/3 від загальної кількості членів комісії ( 13 осіб), то 8 підписів - це менш ніж 2/3 частин від загальної кількості членів атестаційної комісії, тому вважати, що атестаційний лист підписаний повноважним складом комісії неможливо.
Але ж в справі є такі ж документи: а.с. 32-атестаційний лист на ОСОБА_1 від 1 липня 2008 року , та протокол засідання атестаційної комісії від 1 липня 2008 року ( а.с. 33), які підписані вже 10 членами комісії.
В судовому засіданні з»ясовувались вказані питання щодо розбіжностей у вищезазначених документах, надана була пояснювальна записка секретарем комісії ( а.с. 119), але невірне оформлення документів, які послужили підставою для звільнення, не може дати впевненості в правильності дій відповідача.
Наказом № 148 в/к від 08.07.2008 року ОСОБА_1 була звільнена з роботи, як працівник, що не відповідає виконуваній роботі по п.2 ст. 40 КЗпП України з 08.09.2008 року.
Відповідно до п.2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у разі виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації.
Згідно з ч.1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1,2-5,7 ст.40 може бути проведено лише за попередньою згодою виробничого органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Згідно з ч.1 , 2 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджують не пізніше ніж за два місяці.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв»язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві , в установі , організації.
Суд першої інстанції дійшов висновку , що позивачці пропонувалась інша робота, що підтверджено протоколами засідання профкому театру від 8.07.2008 року, зокрема гримера в перукарський цех, костюмера в костюмерний цех, від якої позивачка відмовилась ( а.с. 21-27).
Апеляційний суд вважає, що звільнення позивачки проведено без дотримання вимог ст.. 49-2 КЗпП України, а також п.5.3 Положення про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів, де вказано , якщо за результатами атестації працівника театру визнано таким, що не відповідає займаній посаді, керівник театру має право протягом двох місяців переглянути категорію цього працівника театру та розмір його посадового окладу або перевести працівника театру за його згодою на іншу роботу, що відповідає його кваліфікації. У разі незгоди працівника театру з переведенням на іншу роботу або неможливості його переведення, трудовий договір ( контракт) з ним може бути розірвано відповідно до законодавства України.
В судовому засіданні встановлено, що після проведення атестації керівником театру не були прийняті заходи щодо працевлаштування позивачки, а саме: не була переглянута категорія цього працівника, не запропонована робота , яка б відповідала його кваліфікації, або інша робота, з якою могла б погодитись позивачка.
З пояснень позивачки вбачається, що інші робітники були переведені на нижчу категорію, але залишились на роботі, їй також не запропоновувалась робота концертмейстера по класу вокала, хоча відповідно до отриманої освіти, вона може виконувати вказану роботу, про що в підтвердження надала наказ № 331 від 01 жовтня 2009 року Державної музичної академії ім.. С.С. Прокофьєва, в якому вказано, що вона працювала на 0,5 ставки концертмейстера на кафедрі камерного ансамблю та концертмейстерської підготовки( а.с.126), та копію диплому ( а.с. 125) .
Крім того, на засіданні профкому від 08.09.2008 року( протокол № 15) позивачці дійсно запропоновувалась вакансія гримера та костюмера, але вона відмовилась від них, оскільки вважала, що може працювали за спеціальністю.
В судовому засіданні позивачка пояснила, що ніякого переліку вакантних посад їй не зачитувалось, вакансії концертмейстера, або інші вакансії ( за списком як на момент атестації, так і на момент звільнення ( а.с.122,123), роботу по яким вона б могла виконували, їй керівником театру, а також на засідання профкому не запропоновувалось.
Крім того, згідно з ч.1 ст. 49-2 КЗпП України ОСОБА_1 не була попереджена про наступне звільнення за два місяці. Так, атестація була проведена 1 липня 2008 року, а наказ № 148 про звільнення ОСОБА_1 був виданий 08.07.2008 року зі звільненням з 08.09.2008 року, тобто за два місяці вона не могла бути попереджена про наступне звільнення.
Згідно з ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.
В зв»язку з тим, що ОСОБА_1 була звільнена з роботи в порушення вимог ст.. 49-2 КЗпП України, вона підлягає поновленню на попереднє місце роботи, тобто на посаду солістки-вокалістки вищої категорії з оплатою 0,5 ставки посадового окладу.
Згідно з ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір , одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більш одного року , не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Так, з наданої відповідачем довідки ( а.с.118) вбачається, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення 8.09.08 р. ( липень, серпень 2008 року) складала 57,90 грн. Середньомісячна заробітна плата 1534,35 грн. Кількість робочих днів згідно графіку роботи солістів-вокалістів за період з 10.09.2008 року по 30.04.2010 року складає 500 днів., а на 6.05.2010 року - 505 днів.
Таким чином, підлягає стягненню на підставі ч.2 ст. 235 КЗпП України середній заробіток за час вимушеного прогулу : 57,90 грн. х 505 днів = 29239,50 грн.
Крім того, відповідно до ст. ст. 79, 88 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 292 грн. 40 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в розмірі 120 грн.
З матеріалів справи вбачається, що позивачка звернулась до суду з позовом 7.10.2008 року, тобто в місячний термін з дати звільнення - 08.09.2008 року. Строк звернення до суду нею не пропущений.
Керуючись ст. ст. 307 ч.1, 309, 316 ЦПК України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Ворошиловського районного суду м. Донецька від 02 жовтня 2009 року скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Донецького академічного державного театру опери та балету ім. А.Б. Солов»яненко про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 в Донецькому академічному державному театрі опери та балету ім. А.Б. Солов»яненко на посаді солістки-вокалістки вищої категорії з оплатою 0,5 ставки посадового окладу.
Стягнути з Донецького академічного державного театру опери та балету ім.. А.Б.Солов»яненко на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.09.2008 року по 6.05.2010 року 29239,50 грн.( двадцять дев»ять тисяч двісті тридцять дев»ять грн. 50 коп.)
Рішення суду в частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі - 1534 грн.35 коп. підлягає негайному виконанню.
Стягнути з Донецького академічного державного театру опери та балету ім. А.Б. Солов»яненко на користь держави судовий збір в сумі 292 грн. 40 коп., та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи -120 грн.
Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання законної сили рішенням апеляційного суду.
Головуючий:
Судді: