Справа №579/1529/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/180/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транспортним засобом
22 березня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 579/1529/19 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 травня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз: 05 грудня 2019 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289КК України,
До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненням до неї на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 травня 2020 року, в яких:
- прокурор просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 змінити та зарахувати у покарання ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 грудня 2019 року. Строк відбування покарання рахувати з 28 жовтня 2020 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 28 жовтня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення відповідає двом дням позбавлення волі,
- обвинувачений просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв'язку з його суворістю та призначити йому більш м'яке покарання. Крім того, у доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 звертає увагу на те, що був виключений п.3 примітки до ст.289 КК України, який визначав яка матеріальна шкода, завдана даним злочином, є значною та просив це врахувати.
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком менш суворе покарання, призначене за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 грудня 2019 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання визначено рахувати з 15 жовтня 2019 року.
На підставі ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 15 жовтня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один попереднього ув'язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3003,20 грн. витрат за проведення експертиз.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
За змістом доводів поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Так, на думку прокурора, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України не зарахував покарання відбуте ним частково за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 грудня 2019 року.
Вказує, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було обрано 28 жовтня 2019 року, а 15 жовтня 2019 року йому обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за попереднім вироком, у зв'язку з чим вважає, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно обраховувати з 28 жовтня 2019 року.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , не обґрунтовуючи своїх вимог, посилається на необхідність пом'якшення призначеного йому судом покарання.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 11 липня 2015 року близько 02-00 год. шляхом зривання навісного замку на воротах проник до гаражу, що належить ОСОБА_10 , розташованого у дворі двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_3 та заволодів транспортним засобом - скутером «ХондаДіо АР34», що також належить ОСОБА_10 , вартістю 3382,10 грн. У подальшому ОСОБА_7 із вказаним транспортним засобом залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 30 червня 2019 року близько 16-00 год. ОСОБА_7 побачив поряд із господарством №7 по вул. Калиновського у м. Кролевець, біля двору скутер марки «ХондаДіо 62», що належить ОСОБА_11 і шляхом вільного доступу, незаконно заволодів транспортним засобом - скутером «ХондаДіо 62», вартістю 8640 грн. та розпорядився ним на власний розсуд.
Також 25 вересня 2019 року близько 19-30 год. ОСОБА_7 поряд з господарством № 9 по вулиці Гоголя в м. Кролевець, побачив скутер марки «СузукіЛедс 2», що належить ОСОБА_12 та підійшовши до мопеду, покотив його руками від вказаного господарства, таким чином незаконно заволодів транспортним засобом - скутером марки «Сузукі Ледс 2», вартістю 8640 грн. та розпорядився транспортним засобом на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незаконному заволодіння транспортним засобом, вчиненими повторно, поєднаними з проникненням у сховище, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 України.
Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи прокурора на підтримку поданої прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 апеляційної скарги з наведених у ній мотивів, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримав свою апеляційну скаргу, в якій просив пом'якшити призначене йому покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що обидві апеляційні скарги слід залишити без задоволення.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України в апеляційних скаргах ні прокурора, ні обвинуваченого не оскаржуються і судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Що стосується призначеного покарання з розміром якого не погоджується обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи призначене йому покарання занадто суворим, то колегія суддів перевіривши такі доводи, встановила наступне.
Так, у ст.65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при його розгляді та ухваленні вироку суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону дотримався в повному обсязі.
Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував тяжкість злочину, який вчинив обвинувачений, форму умислу даного злочину, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, притягувався до адміністративної відповідальності, офіційно не працює, не одружений, дітей не має, характеризується за місцем проживання незадовільно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, які пом'якшують покарання, суд, згідно із ст.66 КК України, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання встановлено не було.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, тяжкість вчинених злочинів, характеристику особи ОСОБА_7 , а також те, що обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисні середньої тяжкості злочини, суд першої інстанції, керуючись положеннями ст.ст.50,65 КК України та реалізуючи принцип законності, справедливості, індивідуалізації покарання, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції ч.2 ст.289 КК України, але без конфіскації майна, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, цілком відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи та не становитиме «особистий надмірний тягар для особи».
Оцінюючи вимоги апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо призначення йому більш м'якого покарання, колегія суддів не бере їх до уваги, оскільки вони жодними чином не вмотивовані, у зв'язку з чим відхиляє апеляційну скаргу обвинуваченого.
Крім того, не заслуговують на увагу і доповнення ОСОБА_7 до його апеляційної скарги про набрання чинності Законом України від 03.09.20 № 875-IX, яким був виключений п.3 примітки до ст.289 КК України щодо поняття значної матеріальної шкоди, а також ним в абзаці першому частини другої слова "або якщо вони завдали значної матеріальної шкоди" було замінено словами "або з використанням електронних пристроїв для втручання в роботу технічних засобів охорони, або якщо предметом незаконного заволодіння є транспортний засіб, вартість якого становить від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян", оскільки кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 є вчинення його повторно та з проникненням у сховище, спричинення ж його діями потерпілим значної матеріальної шкоди йому не інкримінувалось.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, зміст якої зводиться до того, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України не зарахував у строк покарання відбуте ним частково покарання за попереднім вироком, неправильно визначив початок строку відбування покарання та зарахував в строк покарання невірний строк попереднього ув'язнення, то колегія суддів перевіривши такі доводи вважає їх безпідставними та необґрунтованими.
Так, дійсно, частина 4 ст.70 КК України передбачає, що при призначенні покарання на підставі цієї норми закону, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
У нашому ж випадку попередній вирок ОСОБА_7 було ухвалено 05.12.2019 року (яким було призначено покарання у виді позбавлення волі), а запобіжний захід у виді тримання під вартою, в даному кримінальному провадженні особі було обрано 29.10.2019 року, тобто як на момент ухвалення попереднього вироку, так і після вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 вже перебував під попереднім ув'язненням в цьому кримінальному провадженні, тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо зарахування в строк покарання певного періоду вже відбутого покарання є безпідставні.
Також колегія суддів не погоджується і з твердженнями прокурора про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання строк попереднього ув'язнення саме з 28 жовтня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення відповідає двом дням позбавлення волі і що строк відбування покарання рахувати з 28 жовтня 2020 року. Так, колегія суддів вважає повністю обґрунтованими і законними висновки суду першої інстанції про те, що оскільки відносно ОСОБА_7 діяло попереднє ув'язнення безперервно з 15.10.2019 року, тому з цієї дати необхідно рахувати попередне ув'язнення і в даному кримінальному провадженні.
Будь-яких інших доводів, які б давали суду підстави для задоволення апеляційної скарги, обвинуваченим не наведено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а особою, яка утримується під вартою в той самий строк з дати отримання копії судового рішення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4