Справа № 240/9393/20
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шуляк Любов Анатоліївна
Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.
24 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ватаманюка Р.В.
суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2020 року (складене 15 жовтня 2020 року у м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії,
І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Позивач 23.06.2020 звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ № 524-АГ від 29.04.2020 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення "сувора догана" та в частині розгляду на атестаційній комісії Житомирського прикордонного загону питання щодо доцільності подальшого проходження військової служби за контрактом в лавах Державної прикордонної служби України інспектором прикордонної служби 3 категорії - помічником гранатометника 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) сержантом ОСОБА_2 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ № 193-ОС від 14.05.2020 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом згідно статті 26 частини 5 пункту 2 підпункту "ж" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу";
- визнати протиправним та скасувати наказ № 209 - ОС від 28.05.2020 в частині припинення дії контракту, укладеним з ОСОБА_1 , виключення зі списків військовослужбовців за контрактом, переведення на становище військовослужбовця строкової військової служби до закінчення проходження встановленого строку строкової військової служби;
- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - помічника гранатометника 3 відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з 14.05.2020;
- зобов'язати ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 28.05.2020 по день фактичного виконання судового рішення.
ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 09.10.2020 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що службове розслідування проведено у відповідності до встановлених вимог, факт вживання наркотичних засобів під час проходження військової служби ОСОБА_1 встановлено належним чином, а тому наказ №524-АГ від 29.04.2020, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за даний вчинок є правомірним, відтак, підстави для задоволення позову відсутні.
ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що жодних дій, спрямованих на те, щоб з'ясувати яким чином до його організму потрапила наркотична речовина, та встановлення осіб, які могли бути причетними до цього під час проведення службового розслідування не здійснювалось, що вказує на те, що службове розслідування проведено поверхнево, необ'єктивно, без з'ясування всіх обставин. Отже, підтвердження навмисного та систематичного вживання наркотичних речовин, про що йдеться у висновку службового розслідування немає.
Також вказано, що відповідачем порушено триденний термін призначення службового розслідування.
Зазначено, що в матеріалах перевірки не міститься жодних даних про те, звідки надійшло інформування та відсутні пояснення осіб, які доповіли до відділу внутрішньої та власної безпеки про можливі факти вживання ОСОБА_1 наркотичних речовин.
Крім того вказано, що складений медичний висновок щодо результатів медичного огляду є недопустимим у даній справі доказом, оскільки не відповідає вимогам Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 09.11.2015 № 1452/735, а тому не може братись до уваги. При цьому, в даному випадку застосуванню підлягає саме ця Інструкція, оскільки інший нормативний акт відсутній.
Позивач також вказує на те, що його не було ознайомлено з наказом №524-АГ від 29.04.2020, яким його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та не попереджено про подальше звільнення завчасно.
ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказано, що факт наявності наркотичних речовин "канабіноїди" в організмі у інспектора прикордонної служби 3 категорії - помічника гранатометника 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) сержанта ОСОБА_1 встановлено в КУ "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради - висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного наркотичного чи іншого сп'яніння від 09.04.2020 №359, який не оскаржувався ні в досудовому ні в судовому порядку під час проведення службового розслідування.
Враховуючи той факт, що сержант ОСОБА_1 раніше притягався до дисциплінарної відповідальності за вживання наркотичних засобів під час проходження військової служби, про що свідчить наказ про результати службового розслідування від 14.01.2020 №58-АГ, під час проведення службового розслідування було зроблено висновок про те, що вживання ОСОБА_1 наркотичних засобів під час проходження військової служби носить системний характер.
Також вказано, що на момент проведення службового розслідування позивач мав одне не зняте дисциплінарне стягнення. Обставини, які б пом'якшували чи обтяжували відповідальність військовослужбовця, в ході розслідування не встановлено.
З наказом від 29.04.2020 №524-АГ "Про результати службового розслідування", яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності позивач був ознайомлений ще 29.04.2020.
Станом на 14.05.2020 сержант ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців 2 рази притягався до дисциплінарної відповідальності письмовими наказами від 14.01.2020 №58-АГ, який не оскаржувався та наказом від 29.04.2020 №524-АГ, які стали підставою для прийняття рішення про звільнення сержанта ОСОБА_1 .
Крім того, відповідач зазначає, що наказом №193 -ОС від 14.05.2020 позивача звільнено з військової служби за контрактом та переведено на становище військовослужбовця строкової служби, тоді як дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування відбулось на підставі наказу №209-ОС від 28.05.2020, тобто після спливу 14 днів з дня попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту.
V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2020 відкрито апеляційне провадження у справі.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2021 справу призначено до апеляційного розгляду на 17.02.2021 о 09:50 у відкритому судовому засіданні та витребувано у відповідача розрахунок середнього заробітку позивача.
На виконання вимог ухвали суду 15.02.2021 до суду надійшла довідка Житомирського прикордонного загону про середньоденне грошове забезпечення позивача.
15.02.2021 до суду надійшла заява ОСОБА_1 про розгляд справи без його участі та участі його представника.
17.02.2021 представником відповідача подано заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно з п.2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги та клопотання сторін, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
ОСОБА_1 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 , на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії-помічника гранатометника 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) відповідно до контракту, укладеного 21.02.2019.
Відповідно до наказу Житомирського прикордонного загону Державної прикордонної служби України №472-АГ від 15.04.2020 призначено службове розслідування за фактом виявлення в організмі інспектора прикордонної служби 3 категорії-помічника гранатометника 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) сержанта Михайла Матвієнка наркотичної речовини.
Проведеним службовим розслідуванням підтверджено факт вживання наркотичних засобів сержантом ОСОБА_2 під час проходження військової служби.
Наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 №524-АГ від 29.04.2020 затверджено висновок службового розслідування; за особисту недисциплінованість, безвідповідальне та недбале ставлення до виконання обов'язків військової служби, невиконання на практиці вимог статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11,13,49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у систематичному вживанні наркотичних засобів під час проходження військової служби притягнуто до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана". Вирішено розглянути на атестаційній комісії прикордонного загону питання щодо доцільності подальшого проходження ОСОБА_1 військової служби за контрактом в лавах Державної прикордонної служби України.
Згідно із наказом начальника 9 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №193-ОС від 14.05.2020 вирішено звільнити з військової служби за контрактом ОСОБА_1 згідно ст.26 ч.5 п.2 пп."ж" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Підстава: подання до звільнення, рішення атестаційної комісії (протокол №1 від 14.05.2020).
Наказом начальника 9 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №209-ОС від 28.05.2020 припинено дію контракту, виключено зі списків військовослужбовців за контрактом, переведено на становище військовослужбовця строкової військової служби до закінчення проходження встановленого строку строкової військової служби з 28.05.2020 ОСОБА_1 , звільненого з військової служби за контрактом згідно ст.26 ч.5 п.2 пп."ж" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Не погоджуючись із вказаними наказами, позивач звернувся до суду з даним позовом.
VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний Статут), визначено сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.
Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України (ст.1 Дисциплінарного Статуту).
Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця:
додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;
бути пильним, зберігати державну таємницю;
додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби (ст.4 Дисциплінарного Статуту).
Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут), визначено загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Дія Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.
Відповідно до ст.11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки:
свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок (ст.13 Статуту).
Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців (ст.49 Статуту).
Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затверджена наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 №111 (далі - Інструкція), визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку.
Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення (п.5 Інструкції).
Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися (п.6 Інструкції).
Командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти вчинення правопорушення, події тощо зобов'язані негайно письмово доповісти в установленому порядку начальникові (командиру) органу Держприкордонслужби України.
Начальник (командир) зобов'язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з'ясуванню обставин, за яких вони сталися (п.7 Інструкції).
Згідно п.13 Інструкції особам, які проводять службове розслідування, надається право:
отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки;
ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування;
отримувати інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.
Відповідно до п.14 Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.
Положенням п. 18 Інструкції визначено що за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються:
посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;
підстави службового розслідування;
час, місце, суть порушення;
які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців;
обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;
заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення;
висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало;
пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення;
інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли;
дата складання висновку.
Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
Пунктом 19 Інструкції встановлено, що висновок службового розслідування підписується особою (особами), якою (якими) воно проводилося.
Кожен учасник розслідування має право письмово викласти свою окрему думку, яка додається до висновку.
Згідно матеріалів справи, 09.04.2020 ОСОБА_1 було здійснено добровільну здачу аналізів на наявність в організмі наркотичних речовин, за результатами яких у організмі військовослужбовця було виявлено наркотичну речовину "канабіноїди", що підтверджується висновком КУ "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради №359 від 09.04.2020.
Про даний факт начальником відділу прикордонної служби ОСОБА_3 складено рапорт 13.04.2020 та надіслано лист начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Житомирському прикордонному загону Шельмука Д. №16/48 від 13.04.2020 на ім'я начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 .
Як зазначив представник відповідача, про даний факт було складено рапорт лише 13.04.2020, оскільки медичний висновок було отримано 13.04.2020.
Відповідно до наказу Житомирського прикордонного загону Державної прикордонної служби України №472-АГ від 15.04.2020 призначено службове розслідування за вказаним фактом.
В ході проведення службового розслідування ОСОБА_1 надано пояснення 23.04.2020, в яких вказано, що 24.03.2020 у свій вихідний день він перебував на дні народженні та курив кальян, який можливо містив наркотичні речовини.
В подальшому позивач змінив свої попередні пояснення та вказав, що з 27.02.2020 у зв'язку із сильними болями в області хребта, за призначенням лікаря приймає обезболюючі медичні препарати, зокрема пенталгін-Н, про що надав довідку лікаря від 22.06.2020. Враховуючи, що даний препарат містить наркотичні речовини, на його думку, це пояснює факт наявності в його організмі канабіноїдів.
Проте, канабіноїди (канабіс) - група психотропних речовин, які містяться в різних частинах коноплі (Сannabis sativa і Cannabis indica) (Фармацевтична енциклопедія / голова ред. ради та автор передмови ОСОБА_5 ).
Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою КМУ від 06.05.2000 №770, канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу належать до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (Таблиця І, Список № 1).
Отже, матеріалами справи підтверджується факт наявності в організмі сержанта ОСОБА_1 наркотичних засобів під час проходження військової служби.
14.05.2020 з ОСОБА_1 було проведено бесіду по причині притягнення його протягом останніх 12 місяців два і більше рази до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов'язків.
Зокрема, встановлено, що дисциплінарне стягнення "сувора догана" накладено наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 14.01.2020 №58-АГ та дисциплінарне стягнення "сувора догана" накладено наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 29.04.2020 №524-АГ.
Відповідно до п.п.36,284 Положення про проходження громадянами військової служби в Державній прикордонній службі України прийнято рішення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування, у зв'язку з чим позивач був попереджений про звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту, що підтверджується аркушем бесіди від 14.05.2020, який підписано позивачем із зазначенням, що заяв та клопотань він не має.
Крім того, 14.05.2020 проведено засідання атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону, за результатами якої рекомендовано начальнику прикордонного загону звільнити сержанта ОСОБА_1 з військової служби за контрактом згідно ст.26 ч.5 п.2 пп. "ж" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу"; перевести на становище військовослужбовця строкової військової служби до закінчення проходження встановленого строку строкової військової служби (протокол №19 від 14.05.2020).
Згідно із наказом начальника 9 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №193-ОС від 14.05.2020 ОСОБА_1 звільнено з військової служби за контрактом та переведено на становище військовослужбовця строкової військової служби. Дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування відбулось на підставі наказу №209-ОС від 28.05.2020.
Таким чином враховуючи, що за результатами службового розслідування підтверджено факт вживання наркотичних засобів сержантом ОСОБА_2 під час проходження військової служби, особисту недисциплінованість позивача, безвідповідальне та недбале ставлення до виконання обов'язків військової служби, невиконання на практиці вимог статті 4 Дисциплінарного статуту, статей 11,13,49 Статуту, що виразилось у систематичному вживанні наркотичних засобів під час проходження військової служби колегія суддів вважає, що позивача правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана", а тому наказ №524-АГ від 29.04.2020 є правомірним та не підлягає скасуванню.
Оскільки вказаний наказ №524-АГ від 29.04.2020, яким накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана" та ініційовано розгляд питання щодо доцільності подальшого проходження військової служби слугував підставою для звільнення позивача з військової служби та припинення контракту є правомірним то підстави для скасування наказу №193-ОС від 14.05.2020, наказу №209-ОС від 28.05.2020 та поновлення позивача на посаді відсутні.
При цьому, в апеляційній скарзі позивач вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що жодних дій, спрямованих на з'ясування обставин щодо того, яким чином до його організму потрапила наркотична речовина, та встановлення осіб, які могли бути причетними до цього під час проведення службового розслідування не здійснювалось колегія суддів зазначає, що підставою проведення службового розслідування було встановлення факту вживання наркотичних речовин позивачем під час проходження військової служби.
В оскаржуваному наказі від 29.04.2020 №524-АГ вказано обставини за яких став можливий даний факт.
При цьому встановлення обставин щодо того, яким чином до організму позивача потрапила наркотична речовина, та встановлення осіб, які могли бути причетними до цього не спростовує факту виявлення в організмі позивача наркотичних засобів, обіг яких заборонено під час проходження військової служби.
Систематичне вживання позивачем наркотичних речовин підтверджується матеріалами справи, зокрема, наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 14.01.2020 №58-АГ, яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення "сувора догана".
Твердження позивача про те, що службове розслідування проведено поверхнево, необ'єктивно, без з'ясування всіх обставин слід зазначити, що такі твердження не підтверджені жодними доказами.
Щодо доводів позивача про порушення відповідачем триденного терміну призначення службового розслідування, то судом першої інстанції вірно враховано пояснення відповідача про те, що рапорт начальником відділу прикордонної служби ОСОБА_3 складено 13.04.2020, оскільки медичний висновок отримано 13.04.2020. Наказом Житомирського прикордонного загону Державної прикордонної служби України №472-АГ від 15.04.2020 призначено службове розслідування за фактом виявлення в організмі інспектора прикордонної служби сержанта Михайла Матвієнка наркотичної речовини.
Відносно того, що складений медичний висновок щодо результатів медичного огляду є недопустимим у даній справі доказом, оскільки не відповідає вимогам Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 09.11.2015 № 1452/735, а тому не може братись до уваги, при цьому, в даному випадку застосуванню підлягає саме ця Інструкція, оскільки інший нормативний акт відсутній колегія суддів зазначає, що вказаний висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння складений у відповідності до додатку 5 до наказу КУ "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради від 02.01.2019 №5, а тому є належним доказом у справі. Результати медичного огляду позивачем не оскаржувались.
Стосовно доводів позивача про те, що його не було ознайомлено з наказом №524-АГ від 29.04.2020, яким його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та не попереджено про подальше звільнення завчасно колегія суддів зазначає, що дані твердження спростовуються особистими підписами позивача на оскаржуваних наказах про ознайомлення з ними. Крім того, у службовій картці позивача наявний запис про ознайомлення ним із наказом №524-АГ від 29.04.2020. Згідно копії службової картки позивача, у ній містяться розділи "Заохочення" та "Стягнення", а тому у цих розділах відсутні записи про прийняття наказів №193-ОС від 14.05.2020 та №209-ОС від 28.05.2020 про звільнення з військової служби та припинення контракту та ознайомлення з ними.
Інші доводи апелянта викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду та не є підставою для скасування оскаржуваних наказів.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності наказів: № 524-АГ від 29.04.2020 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення "сувора догана" та в частині розгляду на атестаційній комісії Житомирського прикордонного загону питання щодо доцільності подальшого проходження військової служби за контрактом в лавах Державної прикордонної служби України інспектором прикордонної служби 3 категорії - помічником гранатометника 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) сержантом ОСОБА_2 ; № 193-ОС від 14.05.2020 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом згідно статті 26 частини 5 пункту 2 підпункту "ж" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу"; № 209 - ОС від 28.05.2020 в частині припинення дії контракту, укладеним з ОСОБА_1 , виключення зі списків військовослужбовців за контрактом, переведення на становище військовослужбовця строкової військової служби до закінчення проходження встановленого строку строкової військової служби та відсутності підстав для поновлення позивача на посаді та нарахування та виплати грошового забезпечення.
VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Головуючий Ватаманюк Р.В.
Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.