61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)
28 січня 2010 р. Справа № 2-а-37115/09/2070
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Філатова Ю.М.
Суддів: Водолажської Н.С. , Гуцала М.І.
за участю секретаря судового засідання Чміленко Н.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Харкова на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.06.2009р. по справі № 2-а-37115/09/2070
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю"Технобудсистема" < Список > < Текст >
до Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Харкова < Текст > < 3 особи > < 3 особа > < за участю > < Текст >
про визнання протиправними та нечинними податкових повідомлень-рішень,
Позивач, ТОВ «Технобудсистема», звернувся з позовом до ДПІ у Ленінському районі в м. Харкові, в якому просив суд визнати протиправними та нечинними податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Харкова № 0000262330/0 від 12.03.2009р. про визначення суми податкового зобов'язання по податку на прибуток на загальну суму 4789278,00 грн. та № 0000252330/0 від 12.03.2009р. про визначення суми податкового зобов'язання по податку на додану вартість на загальну суму 2546802,00 грн.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 02.06.2009р. по справі №2-а-37115/09/2070 вимоги позивача були задоволені у повному обсязі. Визнано протиправним та нечинним податкове повідомлення-рішення ДПІ у Ленінському районі м. Харкова № 0000252330/0 від 12.03.2009р. про визначення суми податкового зобов'язання по податку на додану вартість на загальну суму 2546802,00 грн. Визнано протиправним та нечинним податкове повідомлення-рішення ДПІ у Ленінському районі м. Харкова № 0000262330/0 від 12.03.2009р. про визначення суми податкового зобов'язання по податку на прибуток на загальну суму 4789278,00 грн.
Не погоджуючись з постановою Харківського окружного адміністративного суду від 02.06.2009р. по справі №2-а-37115/09/2070 відповідач, ДПІ у Ленінському районі м. Харкова, подав апеляційну скаргу, просить її скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити, вважає, що судом першої інстанції порушені норми права.
Позивач вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 02.06.2009р. по справі №2-а-37115/09/2070 прийнята у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому підстави для її скасування відсутні.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача та представників сторін колегія суддів встановила, що підставою прийняття оскаржуваних повідомлень - рішень був акт перевірки позивача працівниками відповідача від 13.02.2009р. за № 260/23-304/32867700, в якому зроблені висновки про порушення позивачем: ч.1 ст.203, 215, п.1 ст.216 ЦК України п.4.1 ст.4, п. 5.1. ст. 5, п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5, п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України від 22.05.97р. №283/97-ВР “Про оподаткування прибутку підприємств” та п. 4.7 ст.4, п.п. 7.3.1 п.7.3, п.п. 7.4.1., п.п. 7.4.4. п. 7.4., ст.7 Закону України від 03.04.97р. №168/97-ВР “Про податок на додану вартість”, що зумовило донарахування позивачу суми податкового зобов'язання по податку на прибуток підприємств в розмірі 2394639,00 грн.; та донарахування позивачу суми податкового зобов'язання по податку на додану вартість в розмірі 1273401,00 грн.
Задовольняючи вимоги позивача суд першої інстанції виходив з наступного.
Позивачем на виконання договору підряду № 190/Т від 01.10.2007р., укладеному з ТОВ “ТПК “Строй-Ресурс”, були виконані будівельно-монтажні роботи на загальну суму 4279978,49 грн. та здійснено витрати за даним договором. Факт наявності господарських взаємовідносин та здійснення Позивачем витрат підтверджується договором, актами приймання-передачі робіт за формою КБ-2, підписаними сторонами, здійсненням оплати за підрядні роботи, що підтверджено картками рахунку та банківськими виписками. З матеріалів податкової перевірки та пояснень сторін слідує, що результати робіт, отриманих від ТОВ “ТПК “Строй-Ресурс”, Позивач передавав іншим замовникам, а саме: ТОВ “Моноліт”Будівельний альянс”, ТОВ “Центр Енергобуд”, ТОВ “Муніципальна правнича агенція”, ТОВ “Будінком”. Цей факт визнається сторонами, не заперечується ними і підтверджується актом перевірки, а тому на підставі ч.3 ст.72 КАС України може не доказуватися перед судом.
Згідно з п.п.5.2.1. п.5.2. Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) i охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, встановлених пунктами 5.3 -5.7 цієї статті.
Згідно з п.1.32. Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств "господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.
Пунктами 5.3. - 5.7. Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" встановлені обмеження щодо включення певних витрат до складу валових. Зазначені норми Закону не містять заборони відносно включення до складу валових витрат вартості підрядних робіт.
Згідно ч. 4 пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.
На думку суду першої інстанції матеріали справи містять усі достатні і належні докази того факту, що витрати, здійснені Позивачем за період, що перевірявся, підтверджені належними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами бухгалтерського обліку у повному обсязі, а тому такі витрати Позивач мав право включити до складу валових витрат. Акти приймання-передачі, на підставі яких позивач відображав у складі валових витрат витрати на підрядні роботи, повністю відповідають вимогам, які передбачені ст.9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”.
Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" не передбачено необхідності доказування платником податку безпосереднього зв'язку здійснених ним витрат саме у зв'язку із підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці. Наперед вважається, що всі витрати платника податку є прямо пов'язані із такою підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці. На це вказує і пункт 5.11 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яким визначено, що установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.
На підставі вищенаведених фактів суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ “ТЕХНОБУДСИСТЕМА” відповідно до п.п.5.2.1. п.5.2. Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” правомірно відносило витрати на оплату підрядних робіт до складу валових витрат, такі витрати безпосередньо пов'язані з підготовкою та організацією основної діяльності підприємства, якою є будівництво житлових будинків.
Суд першої інстанції не погодився з позицією відповідача про те, що в спірних правовідносинах правочини - підрядний договір, укладений позивачем з ТОВ “ТПК “Строй-Ресурс” та підрядні договори, за якими результати робіт, отриманих від ТОВ “ТПК “Строй-Ресурс”, Позивач передавав іншим замовникам, а саме: ТОВ “Моноліт”Будівельний альянс”, ТОВ “Центр Енергобуд”, ТОВ “Муніципальна правнича агенція”, ТОВ “Будінком” є нікчемними, суперечать інтересам держави та суспільства, є вочевидь такими, що укладені з цією метою та визнання їх недійсними судом не вимагається з огляду на таке.
В обґрунтування цього суд зазначив, що відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Згідно ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Відповідно до ст.ст. 219, 220, 221, 224, 228 ЦК України, недійсними, зокрема є правочини в разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину, недодержання сторонами вимоги про нотаріальне посвідчення договору, вчинення правочину малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності в разі відсутності його схвалення батьками, усиновлювачем або опікуном, правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування в порядку ст. 71 ЦК України, правочин, що порушує публічний порядок, тобто спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.
Також відповідно до ст. 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним, а відповідно до ст. 27 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Виходячи з викладеного суд першої інстанції зазначив, що відповідно до презумпції правомірності правочину всі укладені між сторонами правочини є чинними, якщо їх недійсність прямо не встановлена законом (нікчемні правочини). У всіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи після повного та всебічного розгляду питання про недійсність такого правочину. Про недійсність правочину ухвалюється судове рішення.
В ході розгляду даної справи судом встановлено, що укладені між позивачем та його контрагентом договори не віднесено законом до нікчемних, також відсутні судові рішення про визнання їх недійсними. Іншого відповідачем не доведено, хоча, відповідно до ст. 71КАС України він, як суб'єкт владних повноважень, має довести суду правомірність свого рішення.
Відповідач, приймаючи оскаржуване в даній справі рішення, не міг керуватися лише припущеннями щодо фіктивності (недійсності) укладених договорів, а його позиція про те, що дані договори очевидно суперечать інтересам держави та суспільства, не підкріплені належними доказами та рішенням суду про визнання їх такими.
В акті податкової перевірки, що став підставою винесення оскаржуваних податкових повідомлень -рішень, не визначено та не обґрунтовано, яким законом встановлено нікчемність укладених Позивачем підрядних договорів та не зазначено жодного рішення суду, яким дані договори визнані недійсними. З пояснень сторін по справі слідує, що рішення суду про визнання недійсними підрядних не приймалися.
Чинне законодавство не встановлює жодних зобов'язань юридичних осіб по перевірці власних контрагентів на предмет наявності основних та оборотних засобів, кількості укладених трудових угод з працівниками тощо. Не проведення перевірки платником податку його контрагента з наведених питань не може впливати на умови дійсності договорів та намір позивача на укладення договорів з метою настання реальних юридичних наслідків.
Судом встановлено, що правові наслідки, обумовлені цими правочинами, реально настали для обох сторін цих угод.
На момент укладення договорів та їх виконання, згідно документів, наявних в матеріалах справи, сторони були наділені належною господарською компетенцією, знаходилися в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, жодних рішень компетентних органів, які б свідчили про відсутність у них відповідної правоздатності, не надано.
Позивач не має жодних правових та організаційних можливостей, а також законних обов'язків здійснювати контроль за господарською діяльністю власного контрагента - ТОВ “ТПК Строй -Ресурс”, а також в свою чергу -його контрагентів. Виходячи з викладеного, у суду є всі підстави вважати, що на момент підписання підрядного договору позивач не знав, не міг та не повинен був знати про безпосередніх виконавців робіт за ним, оскільки договори з іншими контрагентами ще не були укладені, не мав на меті порушення суспільного порядку та спричинення шкоди державі. Виходячи з вищенаведених фактів, суд першої інстанції встановив відсутність підстав для визнання нікчемними підрядних договорів, за якими результати робіт, отриманих від ТОВ “ТПК “Строй-Ресурс”, Позивач передавав іншим замовникам: з ТОВ “Моноліт”Будівельний альянс”, ТОВ “Центр Енергобуд”, ТОВ “Муніципальна правнича агенція”, ТОВ “Будінком”.
Таким чином, підстави для визнання підрядного договору, укладеного позивачем з ТОВ “ТПК “Строй-Ресурс” та підрядних договорів, за якими результати робіт, отриманих від ТОВ “ТПК “Строй-Ресурс”, Позивач передавав іншим замовникам, а саме: ТОВ “Моноліт”Будівельний альянс”, ТОВ “Центр Енергобуд”, ТОВ “Муніципальна правнича агенція”, ТОВ “Будінком”, нікчемними -відсутні.
Крім цього суд першої інстанції дійшов до висновку, що Відповідачем невірно застосовано норми законодавства стосовно визначення звичайних цін, що призвело до неправильного визначення цін на нерухомість та необґрунтованого збільшення валових доходів позивача і необґрунтованого донарахування податку на прибуток.
В матеріалах справи міститься договір генерального будівельного підряду № 1 від 01.08.2005р. та додаткова угода до нього від 12.01.2006р. № 4/2/М, який позивач уклав з ТОВ “Моноліт”Будівельний альянс”. За даним договором позивач передав ТОВ “Моноліт”Будівельний альянс” у власність приміщення загальною площею 3353,8 кв.м., вартість одного метра склала 2771,87 грн.
Висновки акту перевірки та доводи Відповідача стосовно невідповідності договірної ціни на нерухомість за даним договором рівню звичайних ринкових цін, суд першої інстанції визнав безпідставними та необґрунтованими належними доказами.
Порядок визначення звичайної ціни встановлено нормами підпунктів 1.20.1-1.20.2 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, відповідно до яких звичайною є ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведено протилежне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.
Відповідач в акті перевірки дійшов висновку про те, що звичайна ціна на нерухомість, яка склалася на ринку нерухомості на момент реалізації квартир складала 1000 дол. США (мінімальна) та перевищує рівень договірної ціни, в результаті чого позивачем занижено валові доходи за перевірений період на 1513136 грн. та занижено суму податкових зобов'язань з ПДВ на 1273401 грн. На підтвердження власного висновку Відповідач посилається на листи: ТОВ “Проконсул-Девелопмент”стосовно вартості квадратного метра житла на первинному ринку в районі розташування об'єкту (вул. Академіка Павлова, 160-Д) у розмірі 1000-1300 дол. США/кв.м.; Харківської торгово-промислової палати, згідно до якого вартість житлових приміщень в будинку, розташованому за адресою: м. Харків вул. Академіка Павлова, 160-Д, могла складати 1100 -1300 дол. США/кв.м. Зазначені листи містять дані про вартість житла в період з 01.01.2007р. по 31.12.2008р.
На думку суду першої інстанції Відповідач при визначенні звичайної ціни квартир, що знаходяться у м. Харкові, в буд. по вул. Академіка Павлова, 160-Д, порушив п.п. 1.20.1. Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.
Згідно до п. 1.20.2 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” справедлива ринкова ціна -це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фізично, мають достатню інформацію про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, що склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг). Ідентичними є товари (роботи, послуги), що мають однакові основні ознаки та незначні відмінності в зовнішньому вигляді. Однорідними вважаються товари (роботи, послуги), що мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, які дозволяють їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними.
У матеріалах перевірки відсутній жодний належний доказ факту укладення та виконання договору відносно нерухомості у будинку по вул. Академіка Павлова, 160-Д в м. Харкові за ціною 1000 дол. США за 1 кв.м. станом на січень 2006 року, а саме - нотаріально посвідчені договори купівлі-продажу, висновок професійного оцінювача тощо. Відповідачем, всупереч п. 1.20.2 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, не враховано та не взято до уваги фактори, що впливають на ціну договору та на визначення звичайних ринкових цін згідно до п. 1.20.2. Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”. Так, Позивачем був здійснений продаж одночасно вісімдесяти восьми квартир загальною площею 6255,7 кв.м., однак Відповідач у власному акті не врахував кількість (обсяг) товарної партії.
Листи ТОВ “Проконсул-Девелопмент” та Харківської торгово-промислової палати, на які Відповідач посилається в обґрунтування вартості квадратного метра житла, не є належними доказами вартості житла на момент його реалізації Позивачем, оскільки містять інформацію про вартість квадратного метра станом на період з 01.01.2007 по 31.12.2008 роки, тоді як реалізація квартир здійснена Позивачем на підставі додаткової угоди № 4/2/М до договору підряду, яку було підписано 12.01.2006р.
Щодо висновку відповідача про завищення позивачем валових витрат на суму 3211553,00 грн. та порушення п.п. 5.2.1., 5.3.9. Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” суд першої інстанції зазначив, що даний висновок не підтверджується відповідними розрахунками і матеріалами справи та суперечить чинному законодавству.
З матеріалів позовної заяви слідує, що акти КБ-3, після виконання підрядного договору підписані позивачем з ТОВ “Моноліт”Будівельний альянс” за попередні податкові періоди, були отримані позивачем 01.10.2007 року, та визначені позивачем у складі податкової декларації за 4 квартал 2007 року. Таким чином, зазначені валові витрати були включені позивачем до складу валових витрат по факту надходження, у 4 кварталі 2007 року.
Згідно з п. 11.1. ст.11 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, - для цілей цього Закону використовуються такі податкові періоди: календарні квартал, півріччя, три квартали, рік, тобто формування валових витрат та валових доходів відбувається наростаючим підсумком протягом року.
Відповідно до ст. 5 п. 5.1. Закону України “Про порядок погашення зобов'язань перед бюджетами та державними цільовими фондами”, податкове зобов'язання, самостійно визначене платником податків у податковій декларації, вважається узгодженим з дня подання такої податкової декларації. Якщо у майбутніх податкових періодах платник податків самостійно виявляє помилки у показниках раніше поданої податкової декларації, такий платник податків має право надати уточнюючий розрахунок. Платник податків має право не подавати уточнюючий розрахунок, якщо такі уточнені показники зазначаються ним у складі податкової декларації за будь-який наступний податковий період, протягом якого такі помилки були самостійно виявлені. Форма уточнюючих розрахунків визначається у порядку, встановленому для податкових декларацій.
Всупереч п. 5.1. ст. 5 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань перед бюджетами та державними цільовими фондами”, відповідач при прийнятті податкового повідомлення-рішення не врахував даних декларації позивача за 4 квартал 2007 року, в якій зазначені уточнюючі показники стосовно валових витрат та підстав їх здійснення, що призвело до винесення незаконного податкового повідомлення-рішення.
Крім цього на думку суду першої інстанції відповідач невірно застосував до Позивача штрафні санкції по податку на прибуток та по податку на додану вартість на підставі п.п. 17.1.6. п. 17.1. ст.17 Закону України від 21.12.00р. №2181 “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.
Згідно з п.п. 17.1.6. п. 17.1. ст.17 Закону України №2181 “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, у разі коли платника податків (посадову особу платника податків) засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків, або якщо платник податків декларує переоцінені або недооцінені об'єкти оподаткування, що призводить до заниження податкового зобов'язання у великих розмірах, такий платник податків додатково до штрафів, визначених цим пунктом, за наявності підстав для їх накладення сплачує штраф у розмірі п'ятдесяти відсотків від суми недоплати, але не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.
Жодних доказів факту засудження Позивача (посадової особу Позивача), а також декларування Позивачем переоцінених або недооцінених об'єктів оподаткування, що призвело до заниження податкового зобов'язання у великих розмірах, в матеріалах перевірки не містяться та до справи Відповідачем не надано.
На підставі викладеного суд першої інстанції визнав вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню.
Висновки суду першої інстанції не можуть бути визнані обґрунтованими з наступних підстав.
1.Мотивуючи безпідставність здійснених відповідачем донарахувань по придбанню товарів, робіт, послуг суд першої інстанції посилався на те, що укладені між позивачем та його контрагентом договори не віднесено законом до нікчемних, також відсутні судові рішення про визнання їх недійсними. Іншого відповідачем не доведено, хоча, відповідно до ст. 71КАС України він, як суб'єкт владних повноважень, має довести суду правомірність свого рішення.
Відповідач, приймаючи оскаржуване в даній справі рішення, не міг керуватися лише припущеннями щодо фіктивності (недійсності) укладених договорів, а його позиція про те, що дані договори очевидно суперечать інтересам держави та суспільства, не підкріплені належними доказами та рішенням суду про визнання їх такими.
В акті податкової перевірки, що став підставою винесення оскаржуваних податкових повідомлень - рішень, не визначено та не обґрунтовано, яким законом встановлено нікчемність укладених Позивачем підрядних договорів та не зазначено жодного рішення суду, яким дані договори визнані недійсними. З пояснень сторін по справі слідує, що рішення суду про визнання недійсними підрядних не приймалися.
Але при цьому не було взято до уваги той факт, що у оскаржуваних повідомленнях - рішеннях не нараховувались податки позивачу за нікчемними угодами, так як сума валових доходів співпадає з валовими витратами. При цьому колегія суддів вважає за необхідне погодитись з обставинами, викладеними в акті перевірки стосовно контрагентів позивача та надання окремим угодам оцінки як таким, що суперечать інтересам держави та суспільства.
Згідно податкового обліку підприємства витрати на придбання товарів (робіт, послуг) (рядок 04.1 декларації з податку на прибуток) склали 15210696 грн.
За даними перевірки витрати на придбання товарів (робіт, послуг), понесені підприємством в звітному періоді (4 кварталі 2007 року) складають 11999143 грн., що підтверджується первинними бухгалтерськими документами (актами виконаних робіт, накладними, банківськими виписками та іншими документами) та бухгалтерськими проводками: Д-т рах. 20, 22, 28, 84 К-т рах. 63, з урахуванням першої події.
Отже висновок відповідача про те, що підприємство задекларувало більше валових витрат ніж мало право згідно первинних документів, є обґрунтованим.
Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. №334/94-ВР із змінами та доповненнями до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг)...».
Попередньою плановою виїзною документальною перевіркою ТОВ «Технобудсистема», проведеною за період з 01.01.07 по 30.09.07, підтверджена сума витрат на придбання товарів (робіт, послуг) з урахуванням донарахувань в розмірі 17 670 453,64 грн., що знайшло відображення в акті від 12.03.08 № 570/23-304/32867700. Інформація щодо не включення в витрати на придбання товарів (робіт, послуг) витрат в сумі 3211553 грн. в акті відсутня.
Таким чином позивачем на перевірку не було надано підтверджуючі документи на суму витрат 3211553 грн., що є порушенням п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. №334/94-ВР із змінами та доповненнями, а відповідно безпідставно завищено витрати на придбання товарів (робіт, послуг) у сумі 3211553 грн.
Не можуть бути визнані обґрунтованими посилання суду першої інстанції на акти форми КБ-3, які позивач отримав лише 1.10.2007 року, оскільки на перевірку вказані акти надані не були, що було відображено у акті перевірки, заперечення позивач на акт перевірки не надавав, посилання на ці документи з'явилися під час судового розгляду справи.
2. Стосовно визначення звичайних цін.
Матеріали справи свідчать про те, що ТОВ «Технобудсистема» (Замовник) уклало договір генерального будівельного підряду № 1 від 01.08.05 з ТОВ «Моноліт» Будівельний Альянс» (Генпідрядник). Згідно п.1.1 договору Генеральний підрядник зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення Замовника, який діє на підставі рішення Харківської міської ради від 06.10.04 № 147/04 збудувати багатоповерховий житловий будинок з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями та з підземно-надземним паркінгом автомобілів і здати його у встановлений договором строк, а Замовник зобов'язується передати Генпідряднику затверджену проектну документацію будівництва, надати йому будівельний майданчик, прийняти результати робіт Генпідрядника та оплатити їх.
Відповідно до п.1.3 договору сторони досягли домовленості про те, що Генпідрядник, виконуючи п.1.1 договору приймає участь у будівництві об'єкта, а Замовник зобов'язується передати долю Генпідрядника у об'єкті у вигляді квартир, місце розташування, площа, вартість та кількість яких визначена у додатку №1 до даного договору.
В додатку № 1 до договору вказано перелік квартир, (без вартості), який декілька раз мінявся.
На перевірку була надана додаткова угода б/н від 18.12.07 до договору, де додаток №1 викладено в новій редакції, яким передбачено отримання Генпідрядником у власність квартир у житловому будинку по вул. Академіка Павлова, 160-Д в кількості 33 одиниці, загальною площею 3353,8 кв.м (вказано номери квартир, кількість кімнат та площа кожної квартири).
Передача долі Генпідряднику, відповідно до п.1.3 договору, підтверджується актом здачі - прийняття №1-00000084 від 31.12.07, та складає 9296286,12 грн. в тому числі ПДВ 1549381,02 грн. Площа фактично переданих квартир Генпідряднику складає 3353,8 кв.м. Отже, вартість одного квадратного метру площі житла складає 2771,87 грн.
Згідно п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994р. №334/94-ВР із змінами та доповненнями дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи з договірних цін, але не менше звичайних цін на такі товари (роботи, послуги), діючих на дату такої продажі.
Відповідно до п.п. 1.20.2 п.1.20 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994р. №334/94-ВР із змінами та доповненнями для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у спів ставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг товарів), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну.
В ході перевірки відповідачем було надано запит вих. № 1076/10/23-310 від 10.02.09 щодо обґрунтування рівня договірних цін на житло, яке було реалізоване. На дату складання акту відповідь надійшла:
- від ТОВ «Проконсул-Девелопмент» (вих. №488 від 12.02.09), згідно якої у період з 01.10.07 по 30.09.08 середній рівень вартості квадратного метра житла на первинному ринку в районі розташування об'єкту (вул. Академіка Павлова, 160-Д) знаходився в діапазоні:
На начальній стадії будівництва - 800-1000 дол США/кв.м.,
На завершальній стадії будівництва - 1000-1300 дол. США/кв.м.
- від Харківської торгово-промислової палати (вих. №80/1/63.07-13 від 13.02.09), згідно якої ринкова вартість житлових приміщень в будинку, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 160-Д в період з 01.10.07 по 30.09.08 могла складати: 1100 - 1300 дол.США/кв.м (з урахуванням ПДВ). Зазначені документи приєднані до матеріалів справи і колегія суддів вважає їх належними доказами по справі стосовно обставин вартості реалізації квартир.
Отже звичайна ціна, яка склалась на ринку нерухомості на момент передачі квартир ТОВ «Моноліт «будівельний альянс» склала 5050 грн/кв.м, що еквівалентно 1000 дол. США (мінімальна).
Таким чином передача житла ТОВ «Технобудсистема» на адресу ТОВ «Моноліт «будівельний альянс» здійснена по цінам, які нижче ринкових, та відповідно нижче звичайних.
Необхідна вартість переданих квартир повинна скласти у сумі 16936690 грн., у т. ч. ПДВ 2822782 грн. (3353,8 кв.м х 5050 грн/кв.м)
Колегія суддів вважає, що відповідачем правомірно зроблений висновок про заниження позивачем доходів від продажу товарів (робіт, послуг) за перевірений період на 6 367 003 грн., у тому числі: за 4 квартал 2007 року на 6367003 грн. у зв'язку з продажем товарів (робіт, послуг) пов'язаній особі за договірними цінами, які є менше звичайних цін на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу.
В пункті 1.3 договору від 1.08.2005 року, яким визначається доля генпідрядника у будівництві (яка визначається), нічого не сказано про строки передачі квартир від замовника до генпідрядника, також іде мова не про продаж квадратних метрів, а про передачу квартир, що визначається у додатку №1. Вказаний додаток неодноразово змінювався, зокрема змінювалась кількість квартир, які передаються, в ньому не вказувалася ціна за квадратний метр. Таким чином посилання суду на додаткову угоду №4/2/м до договору генерального будівельного підряду №1 від 1 серпня 2005 року, якою за півтора року до здачі об'єкту будівництва визначається ціна квадратного метра, є безпідставною, також ця додаткова угода не була надана на перевірку, а повинні були враховуватись ціни які діяли на момент передачі квадратних метрів.
Не може бути визнаний обґрунтованим посилання суду першої інстанції на те, що кількість переданих квартир генпідряднику, може впливати на зниження ціни за квадратний метр оскільки те що замовник розраховувався з генпідрядником квартирами, а не коштами, передбачало, що генпідрядник їх буде продавати третім особам, за що буде отримувати кошти з урахуванням поточної вартості одиниці виміру (1 м ), також ціна вказана перевіряючими у акті перевірки вказана як мінімальна, з урахуванням кількості проданих квартир, так як максимальна середня ціна за квадратний метр в районі розташування об'єкту будівництва складає 1300 дол. США за м.кв. А позивач передав підряднику квартири майже у двічі дешевше ніж звичайна ціна, яка діяла на час передачи квартир.
Ціна вказана у відповідях Харківської торгово-промислової палати та ТОВ „Проконсул -Девелопмент", з урахуванням основних чинників, що впливають на вартість приміщень, а посилання позивача на такі чинники як сезонні та споживчі коливання ринку є безпідставними та бездоказовими.
Згідно ст. 5 Закону України від 12.07.01 р. №2658-111 „Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" суб'єктами оціночної діяльності є зокрема „юридичні особи незалежно від їх організаційно - правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність , у складі яких працює хоча б один оцінювач, та які отримала сертифікат суб'єкта оціночної діяльності відповідно до цього закону" . Відповідно ч.2 ст. 4 вказаного закону оцінка майна може бути проведена в формі надання письмових консультацій з оцінки майна. Таким чином надані висновки ТОВ «Проконсул-Девелопмент» та Харківської торгово-промислової палати відповідають чинному законодавству, та з урахуванням основних чинників , що впливають на вартість приміщень.
Крім цього колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
На вимогу суду апеляційної інстанції відповідачем були надані документи стосовно засновників ТОВ «Технобудсистема» та ТОВ «Моноліт Будівельний Альянс».
Засновниками ТОВ «Технобудсистема» є ТОВ «Мзіурі» у розмірі 75 %, (засновником якого є ОСОБА_2, частка статутного фонду якого складає 92,7 %) та ТОВ «Готіка» у розмірі 25%, (засновником якого є ОСОБА_3, частка статутного фонду якого складає 96,4%).
Засновником ТОВ «Моноліт Будівельний Альянс» є ОСОБА_2, частка статутного фонду якого складає 94,95%.
Отже ТОВ «Моноліт Будівельний Альянс» і ТОВ «Технобудсистема» перебувають під спільним контролем ОСОБА_2, тобто є пов'язаними особами.
З оглядом на цей факт колегія суддів вважає, що укладаючи договір генерального будівельного підряду № 1 від 01.08.05 з додатком №1 в частині визначення вартості квартир, що передаються, ТОВ «Технобудсистема» та ТОВ «Моноліт Будівельний Альянс» свідомо занизили ціну і, відповідно, податкове навантаження. Таким чином договір генерального будівельного підряду № 1 від 01.08.05 з додатком №1 в частині визначення вартості квартир слід вважати таким, що суперечить інтересам держави та суспільства, а отже він є недійсним.
Слід також зазначити, що право передачі будь - якої рече належить її власнику. У даному випадку представник позивача не зміг ні пояснити, ні надати колегії суддів будь яких документів стосовно наявності у нього права власності на квартири, які передавались ТОВ «Моноліт Будівельний Альянс», ні зазначити джерела виникнення такого права. Наведені обставини також підтверджують неправомірність здійсненої передачі.
На підставі викладеного колегія суддів вважає вимоги відповідач, викладені в апеляційній скарзі, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, постанова Харківського окружного адміністративного суду від 02.06.2009р. по справі №2-а-37115/09/2070 прийнята при невідповідності висновків суду обставинам справи.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 3 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Харкова задовольнити.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.06.2009р. по справі № 2-а-37115/09/2070 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ТОВ «Технобудсистема», відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя< підпис >Філатов Ю.М.
Судді< підпис >
< підпис >Водолажська Н.С. Гуцал М.І.
< Список > < Текст >
Повний текст постанови виготовлений 02.02.2010 р.