Председательствующий по 1-й инстанции Пепеляшков С.М.
Докладчик Кулаковский А.О.
Дело № 11-87/09
Категория: ст. 368 ч. 3 УК Украины
7 апреля 2009 года г. Одесса коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего судьи Джулая А.Б.
судей Кулаковского А.О., Борисенко П.Т.
с участием прокурора Каражеляско А.В.
адвоката ОСОБА_1
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Одессе уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_2 и его защитника адвоката ОСОБА_1, а также помощника Измаильского межрайонного прокурора Одесской области на приговор Измаильского горрайонного суда Одесской области от 18 ноября 2008 г., которым, -
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Кишинева Республики Молдова, украинец, гражданин Украины, образование высшее, работал в должности начальника Измаильского отдела налоговой милиции, на иждивении один ребенок, проживающий в АДРЕСА_1, под стражей содержался с 20 февраля 2007 года по 4 октября 2007 года, ранее не судимый,
осужден по ст. 368 ч.3 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины, к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в налоговой милиции государственной налоговой администрации Украины, без конфискации имущества, с помещением в уголовно-исправительное учреждение.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.
В срок отбытия наказания ОСОБА_2 зачтено время содержания под стражей с 20.02.2007 года по 04.10.2007 года, а именно 7 месяцев 14 дней.
Взыскано с ОСОБА_2 в доход государства 5633 грн. расходы, связанные с проведением экспертиз.
Как указывается в приговоре суда, ОСОБА_2, исполняя обязанности начальника Измаильского отделения налоговой милиции Государственной налоговой администрации в Одесской области с 21 сентября 2006 года, являясь должностным лицом, осуществляя функции представителя власти, занимающим ответственное положение в г.Измаиле Одесской области, в январе 2007 года, в ходе осуществления своей служебной деятельности получил информацию о том. что проживающий в г. Измаиле субъект предпринимательской деятельности частный предприниматель ОСОБА_3 является заказчиком строительства центра досуга «Дельта», строящегося в АДРЕСА_2, и им уже произведена часть оплаты за выполнение строительных работ в размере 2 000 000 грн.
Располагая указанными сведениями и выяснив, что СПД ОСОБА_3 осуществляет предпринимательскую деятельность по упрощенной системе налогообложения, которая предусматривает не превышение объема выручки от предпринимательской деятельности за один год в размере 500000 грн., ОСОБА_2 умышленно, из корыстных побуждений, решил использовать указанную информацию для вымогательства и принуждения ОСОБА_3 дать ему, ОСОБА_2, взятку с использованием занимаемого служебного положения и властных полномочий.
Реализуя свой преступный умысел, 17.01.2007 г., ОСОБА_2 пригласил ОСОБА_3 приехать в Измаильский ОНМ УНМ ГНА В Одесской области, где в тот же день, около 12 час. 00 мин., находясь в своем служебном кабинете №118, расположенном в АДРЕСА_3, угрожая использовать предоставленные ему властные полномочия для сбора информации и инициирования проверок органами государственной налоговой службы вопросов, связанных с финансированием строящегося центра досуга «Дельта», и тем самым, создать условия при которых нормальное осуществление строительства будет невозможным, потребовал от ОСОБА_3 в срок до 01.02.2007 г.передать ему взятку в размере 20000 долларов США, за несовершение указанных действий в его интересах, тем самым вымогая у него взятку. Не получив четкого согласия от ОСОБА_3 на передачу ему, ОСОБА_2, взятки, умышленно стал создавать условия вынуждающие ОСОБА_3 дать ему взятку в целях предотвращения вредных последствий для его прав и интересов, ОСОБА_2, в тот же день, уведомил директора ЧП «Родник» ОСОБА_4, осуществляющего по заказу ОСОБА_3 строительные работы центра досуга «Дельта», о предстоящей внеплановой проверке налоговой инспекцией руководимого им предприятия по вопросам законности финансирования ОСОБА_3 строительных работ, в частности, перечисления 2 000 000 грн. В тот же день, ОСОБА_2 используя предоставленные ему полномочия, инициировал проведение внеплановой документальной проверки ЧП «Родник», направив соответствующую служебную записку №70/7/26 руководству Измаильской ОГНИ в Одесской области. Далее, 27.01.2007 г., в ходе телефонного разговора, и 15.02.2007 г. около 18 час.25мин., во время личной встречи в помещении Измальского ОНМ УНМ ГНА в Одесской области, ОСОБА_2 подтвердил ОСОБА_3 свои требования о необходимости передать ему взятку в размере 20000 долларов США, установив при личной встрече окончательный срок передачи взятки 20.02.2007 г., вынудив своими умышленными действиями ОСОБА_3 дать ему взятку. 20.02.2007 г. около 12 час.10мин., в своем служебном кабинете «118, расположенном на первом этаже Измаильского ОНМ УНМ ГНА в Одесской области по адресу: г.Измаил, ул. Кишиневская, д. 3, ОСОБА_2, получил от ОСОБА_3 вымогаемую взятку в размере 20000 долларов США, что согласно официального курса гривны составляет 101000 грн., что превышает в пятьсот и более раз не облагаемый минимум доходов граждан, после чего ОСОБА_2 был задержан.
В апелляциях осужденный ОСОБА_2 и его защитник адвокат ОСОБА_1 просят приговор горрайонного суда изменить, применить действие ст. 75 УК Украины, освободив осужденного от отбывания назначенного наказания с испытанием. При этом апеллянты ссылаются на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и, кроме того, назначенное судом наказание не соответствует степени тяжести преступления и личности осужденного ОСОБА_2 Так, осужденный в суде утверждал, что не он, а начальник Измаильской ГНИ ОСОБА_5 была инициатором получения взятки и принимала в этом непосредственное участие. Однако, суд согласился с выводом об отсутствии в действиях ОСОБА_5 состава преступления, не дав при этом должной оценки имеющимся в деле доказательствам её участия. Осталось неопровергнутым то обстоятельство, что ОСОБА_2 не был инициатором преступления, фактически он выполнял поручение начальника Измаильской ГНИ ОСОБА_5, т.е. его роль в преступлении была второстепенной. Несмотря на это, только он признан виновным и только ему назначено чрезмерно суровое наказание. При этом не были учтены его безупречное прошлое, положительные характеристики, его отношение к содеянному - явка с повинной, полное
признание вины, его состояние здоровья и здоровья его отца. По делу нет потерпевших и каких-либо материальных претензий.
По мнению апеллянта ОСОБА_2 орган досудебного следствия не выполнил определение Измаильского горрайонного суда Одесской области и апелляционного суда Одесской области, который оставил в силе решение горрайонного суда о направлении уголовного дела по его обвинению для проведения дополнительного досудебного следствия в связи с необходимостью возбуждения уголовного дела по признакам преступления предусмотренного ст. 368 ч. 3 УК Украины в отношении ОСОБА_5 Следствие не добыло никаких новых доказательств и не обосновывая никакими новыми доводами, прекратило уголовное дело в отношении ОСОБА_5, признав апеллянта организатором и исполнителем преступления. Кроме того, в ходе судебного следствия было установлено отсутствие в материалах уголовного дела протоколов очных ставок между ОСОБА_3 и ОСОБА_5, которые органами досудебного следствия не были приобщены к делу. Судом не было принято во внимание ходатайство защитника и подсудимого о направлении дела на дополнительное расследование, что по мнению апеллянта, является незаконным.
В апелляции помощник Измаильского межрайонного прокурора Одесской области просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Апеллянт ссылается на то, что при назначении дополнительного наказания суд не указал срок на который ОСОБА_2 лишается права занимать должности в налоговой милиции государственной налоговой администрации.
Заслушав докладчика, адвоката ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2, поддержавщую доводы, изложенные в обеих апелляциях, выяснив мнение прокурора, полагавшего, что приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, проверив материалы уголовного дела, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции осужденного и его защитника подлежат частичному удовлетворению - приговор суда необходимо отменить, а материалы дела направить на дополнительное досудебное следствие по следующим основаниям.
При расследовании настоящего уголовного дела, а также при его рассмотрении судом, допущены существенные нарушения норм материального и процессуального права.
Так, постановлением Измаильского горрайонного суда от 04.10.2007 г. уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 возвращалось для проведения дополнительного досудебного следствия с указанием на необходимость возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_5, как соучастника получения взятки. Указанное постановление суда определением апелляционного суда Одесской области от 18.12.2007 г. оставлено без изменения. При этом суд апелляционной инстанции подтвердил необходимость возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления предусмотренного ст. 368 ч. 3 УК Украины. В данных судебных решениях указывалось, что в ходе судебного следствия ОСОБА_2 полностью признавал свою вину и пояснял, что совместно с ОСОБА_5 вымогал у ОСОБА_3 взятку в сумме 20000 долларов США, что согласуется с показаниями в качестве свидетеля ОСОБА_3, а также с комментариями ОСОБА_2 и ОСОБА_3 оперативной видеозаписи от 15.02.2007 г., с пояснениями ОСОБА_3 в ходе очной ставки с ОСОБА_5
Постановлением заместителя прокурора Одесской области от 06.03.2008 г. постановление ст. следователя прокуратуры Одесской области от 07.05.2007 г. об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления предусмотренного ст. 368 ч.3 УК Украины было отменено как противоречащее доказательствам собранным по уголовному делу (т.5, л.д.7-8).
Уголовное дело в отношении указанного лица было возбуждено постановлением следователя по ОВД прокуратуры Одесской области от 17.03.2008 г.
В рамках дополнительного досудебного следствия дополнительно допрошены в качестве свидетеля ОСОБА_3, в качестве обвиняемого ОСОБА_2, которые вновь дали изобличающие ОСОБА_5 показания, проведена очная ставка между ОСОБА_2 и ОСОБА_5, входе которой ОСОБА_2 подтвердил роль ОСОБА_5 в вымогательстве и получении взятки, допрошена в качестве подозреваемой и свидетеля ОСОБА_5, которая отрицала свое участие в вымогательстве и получении взятки и выносится постановление от
21.04.2008 г. о прекращении в отношении ОСОБА_5 уголовного преследования по признакам преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 3 УК Украины, в связи с отсутствием в её действиях состава преступления (т.5, л.д. 108-110).
Судом оставлена без проверки и оценки законность данного постановления, поскольку, в соответствии с протоколом судебного заседания указанный документ не исследовался.
Между тем, последний является практически копией ( без каких-либо изменений в мотивировочной его части) постановления следователя от 07.05.2007 г. об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления предусмотренного ст. 368 ч. 3 УК Украины (т.5, л.д.116-118). Разница лишь в том, что в первом постановлении речь шла об отказе в возбуждении уголовного дела, а в последнем - о прекращении уголовного преследования.
При таких обстоятельствах не ясно каким образом органами досудебного следствия выполнялись указания местного и апелляционного судов, а также заместителя прокурора Одесской области в части, что постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела противоречит доказательствам, собранным по уголовному делу.
В постановлении следователя от 21.04.2008 г. указывается, что при проведении очной ставки между ОСОБА_5 и ОСОБА_3 каждый настаивал на своих показаниях (т.5, л.д. 109). Судом указанный документ не исследовался в связи с тем, что в материалах уголовного дела, поступивших в суд после дополнительного расследования, он не содержится, на, что указывается в апелляции осужденного.
Судом постановлен приговор по неполно исследованным материалам дела, содержащимся в пятом томе уголовного дела (т.5, л.д.171, об.ст. ).
В ходе судебного разбирательства постановлением суда от 17.11.2008 г. было отклонено ходатайство адвоката ОСОБА_1 о возвращении дела на дополнительное расследование и указано, что данное постановление может быть обжаловано в течение 7 суток с момента его провозглашения (т.5, л.д.173-174).
Однако указанное постановление суда, как «промежуточное», т.е. вынесенное в ходе судебного разбирательства по уголовному делу, может быть обжаловано не отдельно, а лишь после вынесения приговора, в общем апелляционном порядке, в связи с чем указание суда о сроках его обжалования не основано на законе. В этой связи не могли быть ограничены в представлении доводов в апелляциях и в части незаконного отказа судом в удовлетворении ходатайства о направлении уголовного дела на дополнительное досудебное следствие. В ходатайстве, в частности, указывается, что «в ходе дополнительного досудебного следствия по делу не было выявлено ни одного основания, которое свидетельствовало бы о непричастности ОСОБА_5 к вымогательству взятки от ОСОБА_3.. Есть все основания полагать, что ОСОБА_2 действовал по согласованию с ОСОБА_5» (т.5, л.д.165-166).
С учетом изложенного, настоящее уголовное дело следует направить Измаильскому межрайонному прокурору Одесской области для организации проведения дополнительного досудебного следствия, в ходе которого следует устранить выявленные нарушения закона.
Поскольку ОСОБА_2, до постановления в отношении него местным судом приговора, находился на подписке о невыезде, условия которой обвиняемый не нарушал, не уклонялся от следствия и суда и был взят под стражу после провозглашения приговора, ранее не судим, по месту жительства характеризуется положительно, содействовал следствию в раскрытии преступления, дал явку с повинной, имеет постоянное место жительства, женат, содержит малолетнего ребенка, страдает рядом хронических заболеваний, коллегия судей находит обоснованным вернуться к прежней мере пресечения -подписке о невыезде.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 362,365,366,374 УПК Украины коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области, -
Апелляции осужденного ОСОБА_2 и его защитника - адвоката ОСОБА_1, а также помощника Измаильского межрайонного прокурора Одесской области удовлетворить частично.
Приговор Измаильского горрайонного суда Одесской области от 18.11.2008 г. в отношении ОСОБА_2 отменить.
Материалы уголовного дела по обвинению ОСОБА_2 по ст. 368 ч. 3 УК Украины направить Измаильскому межрайонному прокурору для организации проведения дополнительного досудебного следствия.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде.