Постанова від 23.12.2020 по справі 640/1280/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року

м. Київ

справа № 640/1280/19

адміністративне провадження № К/9901/30673/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року (суддя: Арсірій Р.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року (судді: Федотов І.В., Єгорова Н.М., Сорочко Є.О.) у справі № 640/1280/19 за позовом Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району міста Києва" до Антимонопольного комітету України, третя особа Мале підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Промкомплекс" про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Комунальне підприємство «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва» (далі - позивач, КП) звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Антимонопольний комітет, відповідач), третя особа Мале підприємство «Промкомплекс» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №523-р/пк-пз від 16 січня 2019 року.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача вказує, що спірне рішення є протиправним та не ґрунтується на нормах чинного законодавства. Зазначає, що конкурсна документація, подана Малим підприємством «Промкомплекс» у формі товариства з обмеженою відповідальністю, не відповідала умовам документації конкурсних торгів, а тому КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва» правомірно відхилило їх пропозицію.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері держаних закупівель від 16 січня 2019 року № 523-р/пк-ск.

Визнаючи протиправним та скасовуючи зазначене рішення колегії, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд дійшли висновку про невідповідність тендерної пропозиції МП "Промкомплекс" умовам тендерної документації та, відповідно, правомірність відхилення його тендерної пропозиції замовником, а саме Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва».

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову.

У касаційній скарзі відповідач зазначає, що МП «Промкомплекс» не порушило умови тендерної документації відносно невідповідності умовам додатку 2, а саме нікчемності договору оренди від 01 січня 2017 року № 09 щодо закінчення строку його дії 31 грудня 2019 року, не посвідчення договору від 01 лютого 2018 року № 010218 нотаріально, невідповідності МП «Промкомплекс» умовам додатку 2, а саме видання наказу № 54-К про призначення відповідального за ліфтову аварійну службу від 31 травня 2018 року без визначення посади та інформації про особу, що призначена згідно вказаного наказу, невідповідності МП «Промкомплекс» умовам додатку 2 з приводу зазначення в інформаційній довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації ОСОБА_1 та надання документів на ОСОБА_1 .

На переконання скаржника, його пропозиція була неправомірно відхилена замовником (позивачем), у зв'язку з чим позивачем порушені вимоги статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції чинний на момент виникнення спірних правовідносин) та статті 3 Закону щодо недискримінації учасників та об'єктивної і неупередженої оцінки тендерних пропозицій МП "Промкомплекс".

Скаржник вказує, що висновки судів попередніх інстанцій не відповідають обставинам справи.

Позиція інших учасників справи

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Рух касаційної скарги

За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Желєзний І.В., (судді) Берназюк Я.О. Коваленко Н.В.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року.

Розпорядженнями заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 15 січня 2020 року № 62/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв'язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді доповідача Желєзного І.В.

За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Яковенка М.М., (судді) Дашутін І.В., Шишов О.О.

Розпорядженнями заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року № 1798/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв'язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді доповідача Яковенко М.М.

За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г., (судді) Єресько Л.О., Соколов В.М.

Ухвалою Верховного Суду від 22 грудня 2020 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

5 листопада 2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення на тендерну документацію про закупівлю послуги з технічного обслуговування ліфтів житлових будинків Дніпровського району міста Києва.

За результатами розгляду поданих тендерних пропозицій, тендерним комітетом замовника було відхилено тендерні пропозиції, зокрема, МП «ПРОМКОМПЕЛЕКС» у формі ТОВ на підставі частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 19 грудня 2018 року № 326, МП «ПРОМКОМПЕЛЕКС» встановлені такі порушення умов тендерної документації:

1. учасник МП «ПРОМКОМПЕЛЕКС» надав договір оренди від 01 січня 2017 року № 09, пунктом якого визначено строк дії договору 24 місяці, тобто дійсного до 31 грудня 2018 року, у той час пунктом 8.2 договору передбачено закінчення строку його дії 31 грудня 2019 року. Тому, на переконання заявника послуг, такий договір має бути посвідчений нотаріально і в силу статті 220 ЦК України є нікчемним. Комунальне підприємство зазначило, що учасником на підтвердження наявності матеріально - технічної бази сервісного центру надано копію недійсного договору;

2. учасником надано договір від 01 лютого 2018 року № 010218/1, строк дії оренди якого становить 5 років. Відповідно до статті 793 Цивільного кодексу України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше, підлягає нотаріальному посвідченню, тобто нотаріальне не посвідчення договору від 01 лютого 2018 року № 010218 свідчить про його нікчемність. Враховуючи наведене, заявник вказує, що учасником не підтверджено документального існування сервісного центру у м. Києві;

3. учасником надано наказ № 54-К про призначення відповідального за ліфтову аварійну службу від 31 травня 2018 року без визначення посади та інформації про особу, що призначена згідно вказаного наказу;

4. учасником в інформаційній довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації зазначено про ОСОБА_1 , однак, документів на такого працівника не надано, проте надано документи на ОСОБА_1 .

На підставі викладеного, замовником відмовлено у прийнятті тендерної пропозиції МП «ПРОМКОМПЕЛЕКС» у формі ТОВ з підстав невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та додатку 2 до тендерної документації «Документальне підтвердження інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям».

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №523-р/пк-пз від 16 січня 2019 року зобов'язано КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції малого підприємства "Промкомплекс" у формі товариства з обмеженою відповідальністю за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 50750000-7 - Послуги з технічного обслуговування ліфтів, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2018-11-05-001907-b.

Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району міста Києва" не погоджуючись з цим рішенням, звернулося до суду з цим позовом.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції чинний на момент виникнення спірних правовідносин) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

На підставі частини другої статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Таким чином, Законом встановлено, що тендерна документація має містити не лише перелік вимог, а й перелік документів на підтвердження відповідності учасника зазначеним вимогам, які мають бути надані учасниками торгів у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що замовником відмовлено у прийнятті тендерної пропозиції МП «ПРОМКОМПЕЛЕКС» у формі ТОВ з підстав невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, та додатку 2 до тендерної документації «Документальне підтвердження інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям».

Приписи статті 16 Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Судами встановлено, що відповідно до умов тендерної документації на підтвердження матеріально-технічної бази скаржником надано копію договору оренди № 09 від 01 січня 2017 року.

Зазначеним договором визначений його строк, який розпочинається з 01 січня 2017 року та закінчується 31 грудня 2019 року. Відповідно строк вказаного договору оренди складає три роки.

За результатами розгляду скарги товариства, відповідачем зроблено висновок, що скаржником в договорі допущено технічну помилку, зокрема, строк дії договору від 01 січня 2017 року № 09 становить 24 місяці та діє до 31 грудня 2018 року.

Проте, як зазначено в п.2.1 розділу 2 вказаного договору строк оренди приміщення, що орендується, складає 24 місяці з моменту прийняття приміщення, що орендується, за актом прийому-передачі (а.с. 121).

Разом з тим, п.8.2. розділу 8 договору строк цього договору починає свій перебіг з 01 січня 2017 року та закінчується 31 грудня 2019 року.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що учасником на підтвердження наявності матеріально-технічної бази сервісного центру надано копію нікчемного договору, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 793 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

Нормою частини 1 статті 220 ЦК України, визначено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Судами встановлено, що скаржником на підтвердження вимогам додатку 2 до тендерної документації подано довідку про наявність сервісного центру у м. Києві №5/12 від 30 листопада 2018 року та копію договору оренди нежитлових приміщень № 010218/1 від 01 лютого 2018 року. Проте, як вбачається із пунктів договору строк оренди приміщень становить 5 років та діє до 31 січня 2023 включно.

Відтак, відсутність нотаріального посвідчення вказаного договору свідчить про його нікчемність.

Відповідно до пп. 2.1., 2.3, 2.4 п. 2 додатку № 2 до тендерної документації, документами для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям закріплених частиною 2 статті 16 Закону є «інформація відносно персоналу, що буде безпосередньо задіяний у процесі надання послуг по даній закупівлі, а саме слід зазначити: посаду, ПІБ, вік, досвід роботи загальний та на займаній посаді; копії документів, які свідчать про трудові взаємовідносини з робітниками, задіяними у наданні послуг з технічного обслуговування ліфтів за даною закупівлею; документи, які підтверджують групу з електробезпеки спеціалістів, що будуть задіяні у наданні послуг за даною закупівлею, яка має бути третьою і/або вище.

Проте, у складі пропозиції МП «Промкомплекс» в порушення пп. 2.1., 2.3, 2.4 п. 2 додатку № 2 тендерна документація не містила документів, які свідчали про трудові відносини з ОСОБА_2 , відповідального за ліфтову аварійну службу.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що вищезазначені висновки відповідача у своєму рішенні є передчасним, оскільки вказаний наказ не містить посади та інформації про особу, що призначена згідно вказаного наказу, як і не надано документів, що свідчать про трудові відносини з такою особою.

Також, судами обґрунтовано спростовано висновки постійно діючої Адміністративної колегії з приводу того, що замовник не довів та документально не підтвердив, що у зазначеній довідці працівників відповідної кваліфікації та у документі про перевірку знань з охорони праці, електробезпеки, інструкції з охорони праці, зазначені різні особи, з огляду на наступне.

Як визначено додатком № 2 до тендерної документації, відсутність в довідках беззаперечно необхідної інформації щодо підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям для надання послуг, які передбачаються цією тендерною документацією, є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Судами встановлено, що МП «Промкомплекс» у формі ТОВ зазначено в інформаційній довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації ОСОБА_1 , однак документів на такого працівника не надано. Проте, надано документи на ОСОБА_1 , який у зазначеній довідці не фігурує.

Тому суди дійшли правильного висновку про те, що учасником надано документи, відповідно до яких позивач не мав можливості беззастережно встановити відповідність учасникам вказаному кваліфікаційному критерію.

Враховуючи наведене, Верховний Суд не погоджується з позицією Антимонопольного комітету України, що Мале підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Промкомплекс" не порушувало умови документації в цій частині, у зв'язку з чим його пропозиція була неправомірно відхилена замовником із зазначеної в протоколі підстави.

Правомірно відхиливши пропозицію підприємства, Комунальне підприємство не порушило вимоги статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, статті 3 Закону щодо недискримінації учасників та об'єктивної і неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Відповідно до частини дев'ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Переглядаючи рішення судів попередніх інстанції та аналізуючи доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 523-р/пк-пз від 16 січня 2019 року є помилковим, прийнято всупереч частини 2 статті 2 КАС України у поєднанні з частиною 2 статті 19 Конституції України.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не погоджується з доводами касаційної скарги АМК України, що скаржник (третя особа) не порушив умови документації, оскільки судами попередніх інстанцій встановлена невідповідність тендерної пропозиції третьої особи умовам тендерної документації.

Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги на предмет законності судових рішень виключно в межах заявлених в суді першої інстанції вимог та які безпосередньо стосуються правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і дотримання норм процесуального права, у зв'язку із чим, не вдається до аналізу і перевірки інших доводів, які за своїм змістом зводяться до переоцінки доказів та встановлення обставин, які належним чином перевірені судами попередніх інстанцій.

Оскаржувані судові рішення відповідають критерію обґрунтованості судового рішення.

Верховний Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії» (Віііг Тоща V. Зраіп) серія А. 303-А; пункт 29).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Викладені в касаційній скарзі доводи відповідача щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій не підтвердилися під час розгляду даної справи в порядку касаційного провадження.

Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Пунктом 2 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 4, 343, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О.Єресько

В.М. Соколов