Постанова від 17.11.2020 по справі 640/9996/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 640/9996/19 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Пащенко К.С., Суддя-доповідач Кобаль М.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.

при секретарі Хмарській К.І.

за участю

представника позивача: Ракущенець А.А.

представника відповідача: Михальчук Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року в справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «УЖ МЕНЕДЖЕР» до Антимонопольного комітету України, треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Департамент міського господарства Ужгородської міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю «АВЕ Ужгород», Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Мерістема» про визнання протиправними та скасування рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «УЖ МЕНЕДЖЕР» (далі - Позивач, ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР») звернулося до суду із адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати Рішення № 6711-р/пк-пз від 27.05.2019 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

- визнати протиправним та скасувати Рішення № 6771-р/пк-пз від 28.05.2019 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року позов задоволено частково.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій останнє просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, які з'явилися у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати, виходячи з наступного.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 27.05.2019 року постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу ТОВ «НАШ ДОБРОБУТ.» (далі по тексту - Скаржник) щодо порушень Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради порядку проведення процедури закупівлі, встановила порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі встановлених порушень, постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 6711-р/пк-пз (далі по тексту оскаржуване рішення № 6711-р/пк-пз).

Так, оскаржуваним рішення № 6711-р/пк-пз зобов'язано Департамент міського господарства Ужгородської міської ради скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» до аукціону за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-02-26-000193-b, за лотами № 7 та 9.

Наступного дня, рішенням № 6771 -р/пк-пз (далі по тексту оскаржуване рішення № 6771 -р/пк-пз), постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу ТОВ «НАШ ДОБРОБУТ.» щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі, постановила зобов'язати Департамент міського господарства Ужгородської міської ради скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-02-25-002435-b, за лотами № 6 та 8.

Позивач, вважаючи оскаржувані рішення № 6711-р/пк-пз та № 6771-р/пк-пз протиправними, звернувся з даним позовом до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, дійшов висновку, що твердження Антимонопольного комітету України стосовно невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» умовам тендерної документації є безпідставними, що, як наслідок, обумовлює визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішень.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» та іншими нормативно-правовими актами (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 1 Закону містить визначення основних термінів, серед яких:

- замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- орган оскарження - Антимонопольний комітет України.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об'єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно зі статтею 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

- надання обов'язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; 5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов'язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Кваліфікаційні критерії до учасників встановлено статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», за якою замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до статті 17 цього Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Приписами частини 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, на веб-сайті за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-26-000193-b (відкритого у вільному доступі Інтернет) слідує інформація про оголошення відкритих торгів про закупівлю: «Код предмета закупівлі - 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, номер оголошення UA-2019-02-26-000193-b».

11.05.2019 року ТОВ «НАШ ДОБРОБУТ.» подано до Антимонопольного комітету України скаргу № 1005/02, в якій просило зобов'язати замовника відхилити пропозицію учасника ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР»; зобов'язати Замовника скасувати своє рішення про допуск до аукціону тендерної пропозиції учасника ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 34-19 від 07.05.2019.

У вказаній скарзі ТОВ «НАШ ДОБРОБУТ.», зазначено, що Договір № 21 від 22.03.2019 року про надання «Послуг по забезпеченню Спецтехнікою разом з водієм (оператором)» укладеним між ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР», як замовником та ТОВ «ЕРІЦІУС», як виконавцем, не міг бути прийнятий замовником закупівель, як відповідний. Дана обставина мала призвести до відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР».

Надані учасником акти надання послуг не містять ознак приналежності до договорів, оскільки в них відсутні ідентифікатори цих договорів, а отже неможливо встановити виконання яких саме договорів вони підтверджують, чим було порушено умови тендерної документації. Зауважуємо, що ці, надані учасником, договори не є виконаними оскільки строк їх виконання до 31.12.2019, вони можуть бути достроково розірвані (п. 6.2.1., п. 6.4.3.), а підтверджуючі акти надання посли за цими договорами відсутні.

У складі наданої ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» тендерної пропозиції міститься довідка про надання реквізитів (відомості про учасника) № 180119 від 27.03.2019 року, в якій серед іншого зазначені лише платіжні реквізити за якими буде здійснюватися оплата за договором, проте відсутня необхідна інформація щодо реквізитів банку (банків) в яких відкриті рахунки учасника, чим вкотре не була виконана вимога тендерної документації.

Також, матеріали справи свідчать, що на веб-сайті за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-25-002435-b (відкритого у вільному доступі Інтернет) міститьсчя інформація про оголошення відкритих торгів про закупівлю: «Код предмета закупівлі - 90610000-6 - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць, номер оголошення UA-2019-02-25-002435-b».

11.05.2019 року ТОВ «НАШ ДОБРОБУТ.» подано до Антимонопольного комітету України скаргу № 1005/01, у якій зазначено про зобов'язання замовника відхилити пропозицію учасника ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР»; зобов'язати Замовника скасувати своє рішення про допуск до аукціону тендерної пропозиції учасника ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 33-19 від 07.05.2019.

У вказаній скарзі ТОВ «НАШ ДОБРОБУТ.» зазначено, що Договір № 21 від 22.03.2019 року про надання «Послуг по забезпеченню Спецтехнікою разом з водієм (оператором)» укладеним між ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР», як замовником та ТОВ «ЕРІЦІУС», як виконавцем, не міг бути прийнятий замовником закупівель, як відповідний. Дана обставина мала призвести до відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР».

У договорах від 01.04.2018 року та від 01.06.2018 року (п. 3.3.) міститься посилання на Додаток 1 (Договірна ціна), який є невід'ємною частиною цих договорів, копія якого(их) відсутня у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» та є підставою для відхилення такої пропозиції.

Надані учасником акти надання послуг не містять ознак приналежності до договорів, оскільки в них відсутні ідентифікатори цих договорів, а отже неможливо встановити виконання яких саме договорів вони підтверджують, чим було порушено умови тендерної документації. Зауважуємо, що ці, надані учасником, договори не є виконаними оскільки строк їх виконання до 31.12.2019, вони можуть бути достроково розірвані (п. 6.2.1., п. 6.4.3.), а підтверджуючі акти надання посли за цими договорами відсутні.

У складі наданої ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» тендерної пропозиції міститься довідка про надання реквізитів (відомості про учасника) № 130119 від 27.03.2019, в якій серед іншого зазначені лише платіжні реквізити за якими буде здійснюватися оплата за договором, проте відсутня необхідна інформація щодо реквізитів банку (банків) в яких відкриті рахунки учасника, чим вкотре не була виконана вимога тендерної документації.

Розглянувши скаргу № 1005/02 ТОВ «НАШ ДОБРОБУТ.», Антимонопольний комітет України в оскаржуваному рішенні № 6711-р/пк-пз зазначив, що документація не містить окремих вимог до кодів КВЕД юридичної особи, з якою учасник укладає договір надання послуг.

У складі пропозиції ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» містяться: довідка від 27.03.2019 № 146/19 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» зазначає інформацію про наявні обладнання та матеріальну-технічну базу, зокрема: ТАТА LPT613138 (вантажний бортовий тентований автомобіль); TOYOTA 8FBEKT16 (автонавантажувач); правові підстави: орендований (договір від 22.03.2019 № 21); договір від 22.03.2019 № 21, укладений між ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» та ТОВ «ЕРІЦІУС» про надання послуг по забезпеченню спецтехнікою разом з водієм (оператором), зокрема, автомобілем та автонавантажувачем, зазначеними у довідці від 27.03.2019 № 146/19.

Разом з тим, у складі пропозиції ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» відсутній договір саме оренди від 22.03.2019 року № 21 на підтвердження правових підстав (оренди), зазначених у довідці від 27.03.2019 року № 146/19, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Документація не містить окремих вимог до порядку оформлення актів виконаних робіт (послуг), а також не передбачає необхідність надання відповідних документів на підтвердження саме виконання договору.

У складі пропозиції ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» містяться: довідка від 27.03.2019 року № 145/19 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» зазначає інформацію про аналогічні договори, зокрема:

- договір про надання послуг з озеленення території та утримання зелених насаджень від 01 квітня 2018 року; договір про надання послуг з озеленення території та утримання зелених насаджень від 01 червня 2018 року;

- договір від 01.04.2018 б/н про надання послуг з озеленення територій та утримання зелених насаджень, укладений між ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» та об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку «РАФАНДА» про надання послуг: очищення газонів від опалого листя ручним інструментом; викошування та згрібання скошеної трави; вивезення скошеної трави; збирання випадкового сміття по території;

- акти надання послуг від 14.08.2018 року № 56, від 25.06.2018 року № 54, від 16.05.2019 року № 54,;

- договір від 01.06.2018 року б/н про надання послуг з озеленення територій та утримання зелених насаджень, укладений між ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» та об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку «СЕЧЕНІ» про надання послуг: очищення газонів від опалого листя ручним інструментом; викошування та згрібання скошеної трави; вивезення скошеної трави; збирання випадкового сміття по території;

- акти надання послуг від 29.08.2018 року № 50, від 31.07.2018 року № 11.

Також, у складі пропозиції ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» міститься довідка від 27.03.2019 року № 180/19 про надання реквізитів (відомості про учасника).

Так, Антимонопольний комітет України, враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині цього рішення, зазначив, що пропозиція ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» не відповідала умовам документації та мала бути відхилена замовником відповідно до вимог статті 30 Закону.

Не відхиливши пропозицію ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР», замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається з оскаржуваного рішення № 6771-р/пк-пз, за наслідками розгляду скарги №1005/01 ТОВ «НАШ ДОБРОБУТ», серед іншого зазначено, що у складі пропозиції ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» відсутній договір оренди від 22.03.2019 року № 21 на підтвердження правових підстав (оренди), зазначених у довідці від 27.03.2019 № 146/19, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Отже, виходячи зі змісту оскаржуваних рішень, підставами для задоволення скарг ТОВ «НАШ ДОБРОБУТ.» стала відсутність:

- договору оренди від 22.03.2019 року № 21 на підтвердження правових підстав (оренди), зазначених у довідці від 27.03.2019 року № 146/19;

- додатку № 1 до правочинів від 01.04.2018 та від 01.06.2018 (Договірна ціна, п. 3.3.).

Дослідивши матеріали справи та обставини даної справи, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги висновки викладені у постанові Верховного Суду від 17.03.2020 року в справі № 826/1915/18 та зазначає наступне.

Так, зі змісту тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товару в спірних правовідносинах та, зокрема, враховуючи встановлені кваліфікаційні критерії до учасників, а також вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім іншого Додатку 1 Документації, та перелік інших документів про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій необхідно зазначити відомості щодо орендованих або власних виробничих потужностей, назва (найменування) підтверджувального документу на право володіння чи користування. Також в додатку наявна форма довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Таким чином, вказане свідчить, що, згідно з поставленими до учасників вимогами, останні повинні надати інформацію про наявність кваліфікованих працівників та виробничих потужностей (обладнання, матеріально-технічної бази). При цьому, до учасників процедури висунуто критерії наявності працівників (тобто фізичних осіб, які безпосередньо власною працею виконують трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону) та потужностей, що належать учасникам на праві володіння чи користування (орендовані або власні).

Відповідно до правил чинного законодавства України, право володіння чи користування майном передбачає, що таке майно належить певній особі на праві власності або іншого речового права (зокрема, оренди).

Так, позивачем під час подання пропозиції подано наступні документи:

- довідка від 27.03.2019 року № 146/19 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» зазначає інформацію про наявні обладнання та матеріальну-технічну базу, зокрема: ТАТА LPT613138 (вантажний бортовий тентований автомобіль); TOYOTA 8FBEKT16 (автонавантажувач); правові підстави: орендований (договір від 22.03.2019 № 21); договір від 22.03.2019 № 21, укладений між ТОВ «УЖ МЕНЕДЖЕР» та ТОВ «ЕРІЦІУС» про надання послуг по забезпеченню спецтехнікою разом з водієм (оператором), зокрема, автомобілем та автонавантажувачем, зазначеними у довідці від 27.03.2019 № 146/19.

Отже, за цим договором техніка не передається позивачу у власність чи то в користування, натомість договором передбачено надання послуг, результатом яких є виконання робіт технікою разом з особою, яка має право на керування нею.

За цих обставин наявне залучення позивачем в спірних правовідносинах інших осіб до здійснення робіт на виконання предмета закупівлі, відомості про яких не містяться в тендерній документації.

Крім цього, наданий позивачем договір про надання послуг не свідчить про наявність у нього на праві володіння чи користування виробничих потужностей, що є обов'язковою умовою спірної процедури закупівлі.

З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказаний договір є договором про надання послуг, та містить, зокрема, й умови, притаманні орендним правовідносинам, оскільки в спірному випадку визначальним є не питання дійсності договору, а питання підтвердження цим договором критеріїв, які висунуті до учасників закупівлі, а саме: наявність у такого учасника на праві володіння чи користування виробничих потужностей. Договір про надання послуг за своєю правовою природою не підтверджує вказаного, а свідчить лише про наявність у замовника за цим договором права на отримання визначеної його умовами послуги.

Оскільки поданий позивачем договір не підтверджує означеного факту, суд апеляційної інстанції зазначає, що у відповідача були наявні підстави для прийняття оскаржуваних рішень, оскільки вони відповідають критеріям, яким, згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, повинно відповідати рішення суб'єкта владних повноважень.

Аналіз наведених правових положень та обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції дійти висновку, що даний адміністративний позов не підлягає задоволенню, оскільки Антимонопольним комітетом України законно та обґрунтовано прийнято оскаржувані рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Керуючись ст.ст. 242, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити повністю.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «УЖ МЕНЕДЖЕР» до Антимонопольного комітету України, треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Департамент міського господарства Ужгородської міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю «АВЕ Ужгород», Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Мерістема» про визнання протиправними та скасування рішень відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 24.11.2020 року