П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
11 листопада 2020 р.м.ОдесаСправа № 473/3509/20
Суддя першої інстанції: Вуїв О.В.
Час та місце ухвалення судового рішення « 16:29», м.Вознесенськ
Повний текст судового рішення складений 15.10.2020р.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
за участю секретаря судового засідання Синіговець А.В.,
представника позивача Зуєва О.В., відповідача ОСОБА_1 , представника відповідача Вишневського А.А., перекладачів Бабротяк Л.О., Мамуд Абдул Ал,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -
15.10.2020р. військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про продовження на шість місяців строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Банкладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 22.04.2021р.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15.10.2020р. у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції при вирішенні питання норм матеріального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 10.08.2018р. у справі №363/3223/18 (набрало законної сили 21.11.2018р.), вирішено примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та відповідно до вимог п. 1 ст. 289 КАС України затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації особи та забезпечення примусового видворення з поміщенням до ПТПІ строком на шість місяців.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.02.2019р. у справі №473/540/19 продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 поміщеного до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення за межі України строком на 6 (шість) місяців - до 07.08.2019р. включно.
Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12.03.2019р. у справі №473/540/19 скасовано рішення Вознесенського районного суду Миколаївської області від 07.02.2019р.; відмовлено у задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
При цьому, 21.10.2019р. ОСОБА_1 незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску на ділянці відповідальності Чопського прикордонного загону та був затриманий у складі групи осіб поліцією Словацької Республіки.
22.10.2019р. о 13 год. 00 хв., в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску «Малий Березний», ОСОБА_1 був переданий на територію України.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш, відсутні.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 25.10.2019р. у справі №308/12242/19 затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
11.12.2019р. ОСОБА_1 був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
В подальшому, ОСОБА_1 переведений до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.04.2020р. у справі №473/1185/20 продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 поміщеного до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення за межі України строком на 6 (шість) місяців, - до 22 жовтня 2020р. /а.с.3-4/
Листом Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.07.2020р. №21/700 направлено директору Департаменту консульської служби МЗС України клопотання про надання доручення Посольству України в Республіці Польща передати до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща звернення Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо ідентифікації та документування іноземців, які за рішенням суду були затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та назвались громадянами Бангладец, зокрема, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стать чоловіча, документ, що посвідчує особу - відсутній.
Листом Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.09.2020р. №21/1020 направлено директору Департаменту консульської служби МЗС України клопотання про надання доручення Посольству України в Республіці Польща передати до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща звернення Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо ідентифікації та документування іноземців, які за рішенням суду були затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та назвались громадянами Бангладец, зокрема, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стать чоловіча, документ, що посвідчує особу - відсутній. /а.с.5-9/
Листом Міністерства закордонних справ України від 07.10.2020 №71/ВКЗ/6137-560-66975 направлено вищезазначене звернення позивача до Посольства України в Республіці Польща для передання до Посольства Бангладеш в Республіці Польща. /а.с.10/
15.10.2020р. позивач в порядку ч.12 ст.289 КАС України звернувся з даним позовом до суду для продовження на шість місяців строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Банкладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 22.04.2021р.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, дійшов до висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, а процедура ідентифікації відповідача не завершена за відсутності вини останнього та триває понад будь-які розумні строки, протягом яких ОСОБА_1 зазнає надмірних обмежень свої прав на свободу та особисту недоторканість.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно з п.5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні три місяці подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для виконання рішення про примусове видворення чи для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов'язковим забезпеченням примусового видворення з України.
Згідно з ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Таким чином, у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Як вбачається з матеріалів справи, 21.10.2019р. ОСОБА_1 незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску на ділянці відповідальності Чопського прикордонного загону та був затриманий у складі групи осіб поліцією Словацької Республіки, тобто порушив законодавство України з прикордонних питань.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 25.10.2019р. у справі №308/12242/19 затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Отже, колегія суддів вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на те, що позов про затримання іноземця або особи без громадянства, в тому числі і про продовження строку затримання, може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
Частинами 11-13 ст.289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.
Так, рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.04.2020р. у справі №473/1185/20 продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 поміщеного до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення за межі України строком на 6 (шість) місяців, - до 22 жовтня 2020р. /а.с.3-4/
Отже, за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати ОСОБА_1 , цей строк може бути продовжений в друге, але не більш як на дванадцять місяців.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем вживались заходи з метою ідентифікації відповідача, шляхом надсилання запитів до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща, однак відповідна інформація не одержана, а співпраця з боку відповідача під час процедури його ідентифікації відсутня. Наведене є визначеними ч.13 ст.289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи.
Враховуючи викладене, судова колегія вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що за відсутності інформації з країни громадянської належності відповідача щодо ідентифікації особи неможливо забезпечити його примусове видворення.
Погоджуючись з правовою позицією позивача, судова колегія враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом "f" п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п'ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
Пункт 2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 детально описує вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що: 1) у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу); 2) у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Таким чином, оскільки на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв'язку з тим, що до теперішнього часу інформація Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща щодо підтвердження факту належності відповідачу громадянства Народної Республіки Бангладеш не надходила, тому він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про примусове видворення за межі України, в зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог.
На підставі викладеного, оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з'ясовано обставини справи, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 271, 289, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити, рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 жовтня 2020 року скасувати.
Ухвалити у справі постанову, якою продовжити на шість місяців строк затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Банкладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 22.04.2021р.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.
Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.