Україна
Донецький окружний адміністративний суд
26 жовтня 2020 р. Справа№200/5361/20-а
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючої судді Буряк І.В.,
секретаря судового засідання Соколової С.О.,
за участю:
позивача ОСОБА_1
представник відповідача 1 Шалата С.С.
представник відповідача 2 не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити певні дії, -
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Прокуратури Донецької області (далі - відповідач-1, Прокуратура), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2, Офіс ГП) про:
- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 380-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області;
- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 05.04.2020;
- визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії Офісу ГП від 02.04.2020 № 131 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- стягнення з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позову зазначено таке (тезово).
- ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури на підставі наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 380-к;
- фактичною підставою звільнення є рішення кадрової комісії № 1 Офісу ГП від 02.04.2020, правовою - п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- у наказі від 04.05.2020 № 380-к протиправно не конкретизовано підставу для звільнення, що є порушення принципу правової визначеності;
- посилання у наказі від 04.05.2020 № 380-к на пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ХІІ не уточнює підстав звільнення, оскільки Прокуратура не ліквідовується і не реорганізовується;
- дія п. 9 ч. 1 ст. 51 та ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» зупинена до 01.09.2021;
- позивач станом на 04.05.2020 з рішенням кадрової комісії, що стало підставою для звільнення не ознайомлювався;
- відповідачем-2 не надано відповіді на публічний запит позивача щодо. законності застосування програмного забезпечення на якому проведено тестування на знання законодавства, отже таке тестування є незаконним.
В обґрунтування позову містяться посилання на відповідну практику Верховного Суду України та Верховного Суду, Європейського суду з прав людини.
Прокуратурою Донецької області надано відзив за змістом якого доводи позовної заяви спростовуються та висловлено прохання у позові відмовити, з огляду на таке.
Законом № 113, який набрав чинності 25.09.2019 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаним законом законодавець ввів у дію чітку та визначену процедуру реформування органів прокуратури. Позивач, подавши заяву про проведення атестації, підтвердив відповідне бажання та погодив умови її проведення. Наслідки неуспішної атестації позивачу відомі. Оскільки позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, отримано 62 бали, що є менше прохідного, то кадровою комісією № 1 ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.
У свою чергу норма пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 є спеціальною, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Підставою звільнення у відповідному наказі визначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, що відповідає положенням пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113.
Офісом ГП надано відзив на позовну заяву, де висловлено прохання у позові відмовити, з наданням правового обґрунтування, що є подібним до викладеного у відзиві відповідача-1.
Позивачем надано відповідь на відзив Офісу ГП, де позивач вважає, що відповідачем-2 доводи позовної заяви не спростовано та не надано доказів, які б підтверджували правомірність оскаржуваних рішень.
Ухвалою суду від 28.09.2020 змінено назву відповідача-1 з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру.
12 жовтня 2020 року позивачем подано клопотання про уточнення позовних вимог, відповідно змісту якого позивач уточнює пункти 3, 5 резолютивної частини позовної заяви та просить суд:
зобов'язати Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадження оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020;
стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 по дату винесення судового рішення.
Ухвалою суду від 26 жовтня 2020 року підготовче провадження у справі закрито, розгляд справи по суті призначено у цей же день, проти чого сторони у справі не заперечували.
Позивач у судовому засіданні від 26 жовтня 2020 року адміністративний позов з урахуванням уточнених позовних вимог підтримав, просив його задовольнити.
Представниця відповідача-1 у судовому засіданні від 26 жовтня 2020 року проти адміністративного позову з урахуванням уточнених позовних вимог заперечувала, просила у задоволенні такого відмовити повністю.
Відповідач-2 явку належним чином уповноваженого представника до суду не забезпечив, належним чином повідомлявся про час та дату розгляду справи.
Судом встановлені такі фактичні обставини у справі.
ОСОБА_1 є громадянином України, паспорт серія НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 . Згідно довідки від 09.07.2018 № 0000215029, внутрішньопереміщена особа, фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 .
03 серпня 2016 року наказом Прокуратури Донецької області № 1619-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції про провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.
ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестації від 10.10.2019, що сторонами не спростовується та підтверджується реєстром поданих заяв прокурорами органів прокуратури Донецької області, додаток до листа Прокуратури Донецької області від 15.10.2019 № 11/1524.
Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 62 бали. Факт обізнаності із результатами тестування підтверджується підписом позивача на вказаній відомості
У матеріалах справи наявна роздруківка деталей іспиту ОСОБА_1 щодо наданих ним коректних та некоректних відповідей.
На засіданні Першої кадрової комісії від 02.04.2020, що оформлено Протоколом № 7 вирішено на підставі п. 5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1) з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
Рішенням Першої кадровою комісії від 02.04.2020 № 131 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора встановлено, що прокурор ОСОБА_1 набрав 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв'язку із цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
04 травня 2020 наказом Прокуратури Донецької області № 380-к, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів» України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури, наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора… на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава - рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 131.
Дані трудової книжки (вкладення до трудової книжки) ОСОБА_1 запис № 32 свідчать, що ОСОБА_1 04.05.2020 звільнений з посади, яку обіймав та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» згідно наказу від 04.05.2020 № 380-к.
Довідки про середньомісячну заробітну плату від 01.06.2020 № 18-85-771 та від 12.10.2020 № 21-85-51 свідчать, що за квітень - травень 2020 року середньоденний заробіток складає 1 211,72 грн.; середньомісячний - 25 440,87 грн.
У матеріалах справи наявний наказ Офісу ГП від 04.05.2020 № 17ш, яким наказано скоротити у штатному розписі прокуратури Донецької області 37 одиниць, які зарахувати до резерву Офісу ГП, (відділ та посада позивача у переліку скорочуваних посад відсутні)
Наказом Прокуратури Донецької області від 22.05.2020 № 493-к ОСОБА_1 призначено на посаду державної служби категорії «В» провідного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області за результатами добору шляхом укладення контракту з 25.05.2020 на період дії карантину та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору на цю посаду відповідно до законодавства.
Вказане підтверджується наявним у матеріалах справи контрактом від 22.05.2020 № 8.
Наказом Генеральної прокуратури України від 19.01.2017 № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» наказано: п. 5 Роботу органів прокуратури організовувати за територіальним і функціональним (предметним) принципами; п. 8.1 структурні підрозділи створювати на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратурах засадах, як правила за функціональним (предметним) принципом … .; п. 8.2 Завдання і функції … регіональних прокуратур, права та обов'язки їх працівників визначати у положеннях, які розробляти упродовж не більше місяця з часу відповідних структурних змін та затверджувати наказами керівника прокуратури; п. 8.3 …. роботу регіональних прокуратур організовувати, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів.
Наказом Прокуратури Донецької області від 09.01.2020 № 1 окв затверджено Положення про управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області» відповідно до ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» п. 8.2 наказу Генерального прокурора України від 19.01.2017.
Наказом Офісу ГП від 07.02.2020 № 77 наказано з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил, утворити Першу кадрову комісію.
Наказом Офісу ГП від 02.06.2020 № 259 наказано визнати таким, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, зокрема, від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур».
Наказом Офісу ГП від 08.09.2020 № 414 наказано днем початку роботи обласних прокуратур визначити 11.09.2020.
Наявні у справі письмові докази досліджені судом у порядку ст. 211 КАС України.
Правова позиція суду обґрунтована таким.
Відповідно ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Кодексу Законів про працю України (далі - КЗПП України, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин)
Стаття 32.
Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
Стаття 40. (частина 4)
Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Стаття 222.
Особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697 у редакції, чинній на момент спірних правовідносин).
Стаття 4
Організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Стаття 16
1. Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
3. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 Офісу ГП від 02.04.2020 № 131 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
25 вересня 2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IХ (далі - Закон № 113).
Розділ II. Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113
3. До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пункт 4. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Пункт 6. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Пункт 7. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пункт 9. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пункт 10. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур … мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в … обласних прокуратурах … прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Пункт 11. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пункт 12. Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пункт 13. Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пункт 14. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.
Пункт 16. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Пункт 17. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пункт 19. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - порядок № 221, у редакції від 20.02.2020).
Розділ I. Загальні положення
1. Атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
2. Атестація прокурорів … регіональних … прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Проведення атестації прокурорів … регіональних прокуратур, … забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора… .
4. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
5. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
6. Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
7. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
8. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Розділ II. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора
1. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
2. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
3. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
4. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
5. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Розділ V. Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів
6. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.06.2006 № 3477-ІV.
Стаття 17
1. Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, (дата ратифікації Україною: 17.07.1997, дата набрання чинності для України: 11.09.1997, далі - ЄКПЛ)
Стаття 8
1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Висновки суду у цій частині позовних вимог.
Прийняття Закону № 113 спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навики, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
У цьому контексті, судом враховується, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема, й «Про прокуратуру».
Це означає, що запровадження Законом № 113 атестації прокурорів пов'язане, у тому числі, зі створенням передумов для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам у таких органах.
Разом із тим, суд бере до уваги таке.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зазначає, що приватне життя «включає право особи формувати та розвивати стосунки з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру («C. проти Бельгії», рішення від 7 серпня 1996 року, § 25, Reports 1996III).
На думку ЄСПЛ, ст. 8 ЄКПЛ «захищає право на особистий розвиток, а також право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та зовнішнім світом» (справа «Pretty проти Сполученого Королівства», № 2346/02, § 61, ECHR 2002III). Поняття «приватного життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Зрештою, саме у своєму професійному житті більшість людей має значну можливість розвинути стосунки із зовнішнім світом («Niemietz проти Німеччини», рішення від 16.12.2019 скарга № 13710/88). Відтак, Суд установив, що обмеження, накладені на доступ до професії, зачіпали «приватне життя» (справи «Sidabras та Dћiautas проти Литви», № № 55480/00 та 59330/00, § 47, ECHR 2004VIII, і «Bigaeva проти Греції, № 26713/05, §§ 22-25, рішення від 28.05.2009). Подібно до цього, звільнення з посади було визнано ЄСПЛ втручанням у право на повагу до приватного життя (справа «Цzpэnar проти Туреччини», № 20999/04, §§ 43-48, рішення від 19.10.2010).
ЄСПЛ, розглядаючи справи, зокрема, за ст. 8 перевіряє відповідність втручання таким критеріям:
1) «на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права»;
2) воно повинне мати легітимну мету («в інтересах суспільства»);
3) бути пропорційним (тобто має бути забезпечений справедливий баланс між інтересами особи з одного боку та інтересами суспільства з іншого.
Отже, у даному випадку, оцінюючи втручання у права позивача, суд констатує, що відповідне втручання здійснено на підставі положень Закону № 113, який на разі неконституційним не визнано. У свою чергу, позивач, надаючи згоду на проходження процедури атестації був ознайомлений та мав чітко усвідомлювати усі наслідки проходження такої процедури, зважаючи, що він є прокурором та володіє необхідними професійними знаннями для розуміння «мови закону». Тобто положення Закону № 113 були для позивача доступними, а підписання заяви про проходження атестації, на думку суду, свідчить, що позивач з достатньою ясністю усвідомлював (передбачав) правові наслідки такого.
Щодо легітимної мети втручання.
У пояснювальній записці до Закону № 113, серед іншого, вказано, що обґрунтованість прийняття даного закону пояснюється необхідністю подальшого реформування органів прокуратури, яке можливе лише за умови здійснення першочергових заходів із проведення оцінки відповідності діючих прокурорів критеріям професійної компетентності, доброчесності та професійної етики. А також за умови надання можливостей для інших кандидатів, які мають відповідну підготовку, займати посади у прокуратурах всіх рівнів. Основною метою законодавця є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Отже, вбачається, що проведення атестаційних процедур має легітимну мету та така є достатньо важливою для виправдання втручання у права особи.
Проте, навіть якщо втручання у права за Конвенцією та Протоколами до неї може бути законним і мати легітимну мету, воно, тим не менш, може не бути «необхідним в демократичному суспільстві». Іншими словами, втручання в права може бути непропорційним легітимній меті, яка переслідувалася при здійсненні такого втручання.
Питання «необхідності в демократичному суспільстві» і «пропорційності» втручання є фактично синонімічними. Пропорційність втручання означає забезпечення державою (її судовими органами) справедливого балансу між, з одного боку, правами особи за Конвенцією, та, з іншого боку, з інтересами суспільства у цілому. Таким чином, будь-яке непропорційне втручання в права особи (незабезпечення справедливого балансу) не буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві».
Керуючись викладеним, суд зазначає таке.
Позивач з серпня 1986 року по травень 2020 року, тобто 34 років працював у Прокуратурі Донецької області, неодноразово відзначався за сумлінну працю.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ініційовано атестацію діючих прокурорів регіональних прокуратур. Початок атестації - 02.03.2020.
Згідно інформації розміщеної на офіційному сайті Офісу ГП (доступно за посиланням www.gp.gov.ua) під час тесту учасникам необхідно буде за допомогою комп'ютерної техніки за 100 хвилин дати відповідь на 100 запитань. Перелік запитань формується рандомно з загального переліку з 6000 запитань. Для якісної підготовки до атестації, можна скористатися списком правильних відповідей.
Примітно, що вказаний перелік із 6000 питань «остаточний» затверджено у лютому 2020 року (на відповідному документі точна дата не відображена), за твердженням позивача, яке відповідачем не спростовано, це 21.02.2020.
Тобто остаточний перелік питань обсягом 6000 сформовано за неповних 10 днів до дати складання іспиту, що однак положенням Порядку № 221 не суперечить.
При цьому відповідно наказу Генеральної прокуратури України від 19.01.2017 № 15 Прокуратура Донецької області діє за функціональним (предметним) принципом тобто, запроваджено спеціалізацію, що відповідає п. 6 ст. 7 Закону № 1697 (у чинній редакції та вказана норма існувала й у первинній редакції Закону), як пояснив позивач він працював у відділі нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності.
Вказані обставини представницею відповідача-1 не спростовувались.
Водночас відповідач-2 стверджує, що відповідний перелік питань був доступний ще у жовтні 2019 року, а тому працівники регіональних прокуратур мали можливість більше півроку часу для підготовки.
Суд вважає таке твердження таким, що не у повній мірі відповідає дійсності, оскільки відповідні питання стосувалися прокурорів Генеральної прокуратури, а тому позивач жодним чином не був зобов'язаний орієнтуватись на такі у цілях підготовки для проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур.
Більше того, саме на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Lelas проти Хорватії», заява № 55555/08, пункт 74, « Toscuta and Others проти Румунії», заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (зазначені вище рішення у справах «Онер'їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).
Отже, суд вважає, що своїми діями відповідач-2 фактично створив ситуацію, практичної неможливості позивачем опрацювати належну кількість питань у відведений час, що у значній мірі не відповідали його спеціалізації та наслідком яких стало звільнення позивача.
Тобто створивши надмірні вимоги (суд враховує кількість питань та відведений час) та не врахувавши запроваджену на підставі закону (власного наказу) спеціалізацію, відповідач-2 такими діями позбавив особу можливості у повній мірі продемонструвати наявний рівень професійної компетентності, що не відповідає меті атестації (предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора пп. 1 п. 5 розділ І Порядку № 221)
Суд бере до уваги, що вказаний висновок може розглядатись у контексті відсутності легітимної мети втручання. Однак, суд все ж схиляється до думки про наявність легітимної мети атестації та наявності не пропорційного втручання внаслідок дій, які не сприяли досягненню легітимної мети та відповідно потягли непропорційне втручання у права особи, зокрема, на доступ до професії.
Звідси суд вважає, що не було дотримано пропорційності втручання між інтересами держави та правами особи наслідком чого є визнання оспорюваного рішення про неуспішне проходження атестації протиправним та його скасування.
Щодо поновлення на посаді.
Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002 №8-рп/202 при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.
Відтак, у спірних правовідносинах, у частині поновлення на посаді, підлягають застосуванню загальні норми КЗпП України.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Тобто, за змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким розуміється як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом, про що вказано у постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 справа № 6-33цс14.
Відповідно пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113 та п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Оскільки рішення про неуспішне проходження позивачем атестації визнано судом протиправним та скасоване, тому позивач вважається звільненим без законних на те підстав.
У цьому контексті суд частково погоджується із доводами відповідачів щодо розмежування фактичної та юридичної підстави звільнення та зазначає таке.
Допустимість втручання у права особи та покладення на неї юридичної відповідальності (негативних наслідків) з теорії права має супроводжуватись трьома складовими: фактичною підставою, нормативної підставою та процесуальною.
У даному випадку фактична підстава це неуспішне проходження атестації - рішення про неуспішне проходження атестації.
Нормативна (юридична) підстава - це норма права, що підлягає застосуванню у такому випадку - пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113.
Під процесуальною підставою у теорії права, як правило, розуміють правозастосовний (процесуальниий) акт, «рішення компетентного органу, яке накладає юридичну відповідальність»; рішення компетентного органу, «яке визначає вид і міру відповідальності, конкретизує загальні вимоги норми, що передбачає застосування санкцій до суб'єкта правопорушення».
Тобто процесуальною підставою є наказ Прокуратури Донецької області від 04.05.2020 № 380-к (про звільнення), який прийнято, керуючись пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113.
Тому суд вважає, що застосований законодавцем у пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113 механізм звільнення юридичною підставою звільнення визначає саме Закон № 113.
Суд також вважає, що законодавець передбачив можливість звільнення прокурорів на підставі Закону № 113, шляхом внесення змін до статті п. 3 ст. 16 Закону № 1697, де у редакції станом на 01.09.2019 було вказано: «Прокурор … може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Натомість, у редакції станом на момент спірних правовідносин, вказаний пункт викладено: «Прокурор … може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Отже вилучення займенника «цим», потрібно розуміти так, що прокурор може бути звільнений не лише з підстав передбачених Законом № 1697, а й з підстав перелічених у Закону № 113.
Водночас тлумачення та застосування вказаної норми здійснюється, виходячи із загальних принципів права lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).
Верховним Судом у постанові від 09.09.2020 справа № 807/1171/16 вказано: «За загальним правилом, конкуренція правових норм у часі повинна вирішуватися на користь норми, прийнятої пізніше, оскільки найновіше законодавство демонструє способи та форми правового регулювання, які на даний етап розвитку суспільства, на думку законодавця, є більш доцільними.».
У свою чергу п. 9. Ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 не може розглядатись як самостійна юридична підстава, бо це не відповідає логіці ані Закону № 113, ані Закону № 1697, з урахуванням змін внесених у ч. 3 ст. 16 останнього. На думку суду, це є радше формулюванням для запису у трудовій книжці прокурора, що звільняється.
З викладених мотивів, суд відхиляє обґрунтування позовної заяви у частині відсутності ознак реорганізації чи ліквідації Прокуратури Донецької області, як підставу для задоволення позову.
Щодо посади на якій потрібно поновити позивача, суд звертає увагу на таке.
Як вже відзначалось у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. (ч. 1 ст. 235 КЗпП України)
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а відтак, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
В свою чергу згідно з абз. 3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).
А згідно другого речення п. 10 розділу І Порядку № 221 особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Отже, позивач має бути поновлений саме у Прокуратурі Донецької області на посаді з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді, оскільки поновлення такого в обласній прокуратури не є можливим за відсутності успішного проходження атестації та матиме дискримінаційний характер щодо інших прокурорів.
Верховний Суд України у постанові від 04.11.2014р. № 21-426а14 зазначив, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.
У свою чергу день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем, що підтверджується положеннями ст. 241-1 КЗпП України й п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.93 № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи».
Отже, позивача звільнено з 04.05.2020 (останній день роботи), тому він підлягає поновленню з 05.05.2020.
При цьому суд бере до уваги, що наказом Прокуратури Донецької області від 22.05.2020 № 493-к ОСОБА_1 призначено на посаду державної служби категорії «В» провідного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області.
Однак, відповідно правового висновку Верховного Суду України у справі № 6-2597цс16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки законодавством не передбачено жодних підстав для його зменшення.
Відсутність підстав для відступлення від названого висновку підтверджена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 справа № 826/808/16, Верховним Судом у постанові від 12.08.2020 справа № 2140/1510/18.
Тому, суд вважає, що підстав для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв'язку із працевлаштуванням позивача у Прокуратурі Донецької області немає.
Пунктом 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
При обчисленні розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).
I. Загальні положення
1. Цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках:
з) вимушеного прогулу;
II. Період, за яким обчислюється середня заробітна плата
Пункт 2. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
IV. Порядок розрахунку виплат у всіх випадках збереження заробітної плати.
Пункт 5. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пункт 8. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Отже, вимушений прогул рахується з 05.05.2020 по день постановлення рішення суду.
Відповідно довідок про середньомісячну заробітну плату від 01.06.2020 № 18-85-771 та від 12.10.2020 № 21-85-51:
за березень 2020 року нараховано 21 806,40 грн.; кількість відпрацьованих робочих днів - 18;
за квітень 2020 - 24 229,32 грн.; кількість відпрацьованих робочих днів - 20.
Середньоденна заробітна плата складає 1 211,47 грн.; середньомісячна - 25 440,87 грн.
Кількість днів вимушеного прогулу: травень 2020 - 18; червень 2020 - 20; липень 2020 - 23; серпень 2020 - 20; вересень 2020 - 22; згідно додатка до листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 № 1133/0/206-19; жовтень 2020 - 17. Всього - 120 днів.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу - 145 376,4 грн. (120 х 1 211,47)
Середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням стягується на користь позивача з відповідача-1, у штаті якого перебував позивач та яким йому виплачувалася заробітна плата.
Згідно ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: 2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Верховним Судом у постанові від 31.03.2020 справа № 819/991/18 зазначено, що враховуючи положення статей 235 та 236 КЗпП України, на середній заробіток розповсюджується п. 2 ч. 1 статті 371 КАС України, оскільки обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється із заробітку працівника, який безпосередньо працював перед подією.
Отже, рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 26 652,34 грн. (22 х 1 211,47) без утримання податків та інших обов'язкових платежів.
Сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Офісу ГП.
Керуючись пп. 15.5 Розділу VII Перехідних положень, статями 9, 19, 72-79, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255, 295, Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Донецької обласної прокуратури (87500, м. Маріуполь, вул. Універсітетська, буд. 6, ЄДРОПОУ 25707002), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати рішення кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" від 02.04.2020 № 131.
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 380-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року.
Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 145 376,40 грн. без утримання податків та інших обов'язкових платежів.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 копійок).
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області.
Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 26 652 (двадцять шість тисяч шістсот п'ятдесят дві) грн. 34 коп. без утримання податків та інших обов'язкових платежів.
Рішення прийнято у нарадчій кімнаті, вступну та резолютивну частини рішення проголошено у судовому засіданні 26 жовтня 2020 року, повний текст рішення виготовлений 28 жовтня 2020 року.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя І.В. Буряк