номер провадження справи 17/48/20
14.09.2020 Справа № 908/810/20
м. Запоріжжя
Господарський суд Запорізької області у складі головуючого судді Корсуна В.Л.,
при секретарі судового засідання Василенко В.В.,
розглянувши матеріали справи № 908/810/20
за позовною заявою: фізичної особи-підприємця Плаксіна Сергія Миколайовича, АДРЕСА_1
до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: фізична особа-підприємець Калюжна Олена Володимирівна, АДРЕСА_2
про визнання недійсними пунктів рішення
Присутні представники:
від позивача: Єсипенко Т.В., ордер серії ЗП № 014940 від 14.05.20
від відповідача: Балюра Н.Л., посвідчення від 09.08.12, б/н
від третьої особи: Попов А.С., ордер серії ЗП № 044092 від 14.05.20
27.03.20 до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява за вих. від 24.03.20 з вимогами Плаксіна Сергія Миколайовича до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Запорізьке ОТВ АКУ) за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Калюжної Олени Володимирівни про:
- визнання рішення від 05.02.20 по справі № 02/24-18, що прийняте Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, в особі Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, недійсним в частині п. 1 його резолютивної частини, а саме: "Визнати, що фізична особа-підприємець Калюжна Олена Володимирівна (місце знаходження: АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) та фізична особа - підприємець Плаксін Сергій Миколайович (місцезнаходження; АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) своїми діями вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: манна крупа, крохмаль, кисіль фруктовий ДК 021:2015: 15620000-0 - Крохмалі та крохмалепродукти, проведених Управлінням освіти Мелітопольської міської ради згідно з ідентифікаторами закупівель UА-2018-02-28-000511-b";
- визнання рішення від 05.02.20 по справі № 02/24-18, що прийняте Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, в особі Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, недійсним в частині п. 3 його резолютивної частини, а саме: "За порушення зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Плаксіна Сергія Миколайовича у розмірі 60 000,00 (шістдесят тисяч) грн.".
Позов обґрунтовано ст.ст. 1, 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
27.03.20 автоматизованою системою документообігу господарського суду здійснено автоматичний розподіл судової справи між суддями, справу передано на розгляд судді Корсуну В.Л.
Ухвалою від 01.04.20 судом позовну заяву від 24.03.20 за позовом Плаксіна Сергія Миколайовича залишено без руху. Позивачу надано строк для усунення недоліків позовної заяви - 5 днів від дня одержання ухвали суду про залишення позовної заяви без руху та встановлено спосіб усунення недоліків позовної заяви шляхом подання до суду заяви про усунення недоліків в якій обґрунтувати:
- яке відношення до цієї справи має фізична особа Плаксін Сергій Миколайович до фізичної особи-підприємця Плаксіна Сергія Миколайовича, про якого йде мова в оскарженому рішенні від 05.02.20 по справі № 02/24-18 Запорізького ОТВ АКУ;
- яке відношення має до цієї справи фізична особа Калюжна Олена Володимирівна , оскільки в рішенні від 05.02.20 по справі № 02/24-18 Запорізького ОТВ АКУ йде мова про фізичну особу-підприємця Калюжну Олену Володимирівну;
- яке відношення (та на якій правовій підставі) має Плаксін Сергій Миколайович заявляючи вимогу в частині визнання недійсним п. 1 оскаржуваного у цій справі рішення стосовно ФОП Калюжної Олени Володимирівни;
- а також оскільки в позовній заяві об'єднано дві вимоги немайнового характеру, які пов'язані між собою підставами виникнення та (або) поданими доказами, судовий збір сплачується окремо з кожної з таких вимог (абз. 2 ч. 3 ст. 6 Закону), надати суду докази сплати судового збору у розмірі 2 102,00 грн. за звернення до господарського суду з позовною заявою (оригінал документу, який підтверджує сплату (доплату) судового збору у встановлених порядку і розмірі) та належні докази відправлення копії позовної заяви і доданих до неї всіх документів листом з описом вкладення на ім'я та адресу відповідача та третьої особи.
14.04.20 до суду надійшла заява за вих. від 10.04.20, до якої позивачем на виконання умов ухвали суду від 01.04.20 додано:
- позовну заяву (уточнену відповідно до ухвали господарського суду Запорізької області від 01.04.20) від 10.04.20 за позовом фізичної особи-підприємця Плаксіна Сергія Миколайовича до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача фізичної особи-підприємця Калюжної Олени Володимирівни про визнання рішення від 05.02.20 по справі № 02/24-18, що прийняте Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, в особі Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, недійсним в частині п. 1 його резолютивної частини, а саме: "Визнати, що фізична особа-підприємець Калюжна Олена Володимирівна (місце знаходження: АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) та фізична особа-підприємець Плаксін Сергій Миколайович (місцезнаходження; АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) своїми діями вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: манна крупа, крохмаль, кисіль фруктовий ДК 021:2015: 15620000-0 - Крохмалі та крохмалепродукти, проведених Управлінням освіти Мелітопольської міської ради згідно з ідентифікаторами закупівель UА-2018-02-28-000511-b" та про визнання рішення від 05.02.20 по справі № 02/24-18, що прийняте Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, в особі Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, недійсним в частині п. 3 його резолютивної частини, а саме: "За порушення зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Плаксіна Сергія Миколайовича у розмірі 60 000,00 (шістдесят тисяч) грн.";
- заяву про залучення до участі у справі третьої особи від 10.04.20;
- платіжне доручення від 10.04.20 № 26227122 про сплату судового збору у розмірі 2 102,00 грн.;
- описи документів що направляються цінним листом від 10.04.20 про направлення відповідачу та третій особі позовної заяви (уточнену відповідно до ухвали господарського суду Запорізької області від 01.04.20) від 10.04.20, заяви про залучення до участі у справі третьої особи від 10.04.20, копії паспорту позивача та копії довідки про присвоєння ідентифікаційного коду позивача.
21.04.20 судом прийнято вказану вище позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/810/20, якій присвоєно № провадження 17/48/20. Судом ухвалено про розгляд цієї справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 19.05.20.
Крім того, ухвалою від 21.04.20 судом залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізичну особу-підприємця Калюжну Олену Володимирівну (надалі ФОП Калюжна О.В.).
07.05.20 до справи № 908/810/20 засобами поштового зв'язку надійшов відзив Запорізького ОТВ АКУ за вих. від 05.05.20 № 58-08/06-804 на позовну заяву.
19.05.20 через канцелярію суду позивачем подано: відповідь від 18.05.20 на відзив та клопотання від 18.05.20 про долучення доказів.
19.05.20 через канцелярію суду третьою особою подано: пояснення від 17.05.20 на позовну заяву та клопотання від 17.05.20 про долучення доказів.
Присутні представники позивача та третьої особи в підготовчому засіданні 19.05.20 не заперечили проти прийняття до розгляду відзиву відповідача від 05.05.20 № 58-02/06-804 на позовну заяву.
Судом прийнято до розгляду відзив Запорізького ОТВ АКУ за вих. від 05.05.20 № 58-08/06-804 на позовну заяву.
Ухвалою від 19.05.20 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів - до 22.07.20 та відкладено підготовче засідання на 16.06.20.
01.06.20 до суду надійшло заперечення за вих. від 28.05.20 № 58-02/06-914 на відповідь на відзив, в якому представник відповідача просить суд у задоволені позовної заяви відмовити у повному обсязі.
16.06.20 до суду надійшли додаткові пояснення до клопотання про доручення доказів, в якому позивач просить суд задовольнити його клопотання про доручення доказів, що було заявлено 19.05.20 у справі № 908/810/20.
В судовому засіданні 16.06.20 судом прийнято до розгляду: відповідь позивача за вих. від 18.05.20 на відзив на позовну заяву, заперечення відповідача за вих. від 28.05.20 № 58-02/06-914 на відповідь на відзив, пояснення третьої особи за вих. від 17.05.20 на позовну заяву та додаткові пояснення позивача за вих. від 15.06.20 до клопотання про долучення доказів.
В судовому засіданні 16.06.20 судом оголошено перерву в розгляді справи по суті на 15.07.20.
08.07.20 до суду надійшли клопотання позивача та третьої особи щодо визнання поважними причин пропуску строку для подання доказів та встановлення додаткового строку для подання доказів.
15.07.20 через канцелярію суду надійшли заперечення за вих. від 14.07.20 № 58-02/02-1101 та № 58-02/02-1102, в яких представник відповідача заперечив проти клопотань позивача та третьої особи про визнання поважними причини пропуску строку для подання доказів та встановлення додаткового строку для подання таких доказів.
Крім того, 15.07.20 до суду надійшли заперечення відповідача за вих. від 14.07.20 № 58-02/02-1103 на додаткові пояснення позивача до клопотання про доручення доказів, в яких просять суд відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.
В засіданні 15.07.20 судом оголошено перерву в розгляді справи по суті до 11.08.20.
У засіданні 11.08.20 судом задоволено клопотання позивача про долучення доказів за вих. від 18.05.20, яке надійшло до суду 19.05.20, додаткові пояснення за вих. від 15.06.20 до клопотання про долучення доказів, які надійшли до суду 16.06.20 та клопотання про визнання поважними причини пропуску строку для подання доказів та встановлення додаткового строку для подання доказів за вих. від 06.07.20, яке надійшло до суду 08.07.20.
Також, в засіданні 11.08.20 судом задоволено та прийнято до розгляду та до справи заперечення відповідача за вих. від 14.07.20 № 58-02/02-1101 на клопотання позивача про визнання поважними причини пропуску строку для подання доказів та встановлення додаткового строку для подання доказів за вих. від 06.07.20 та заперечення за вих. від 14.07.20 № 58-02/02-1103 на додаткові пояснення позивача до клопотання про долучення доказів, в яких просить суд відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.
Крім того, в засіданні 11.08.20 судом задоволено клопотання третьої особи про долучення доказів за вих. від 17.05.20, яке надійшло до суду 19.05.20 та клопотання про визнання поважними причини пропуску строку для подання доказів та встановлення додаткового строку для подання доказів за вих. від 06.07.20, яке надійшло до суду 08.07.20.
Ухвалою суду від 11.08.20, судом закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.08.20.
Ухвалою від 13.08.20 судом оголошено перерву під час розгляду справи № 908/810/20 по суті спору на 10.09.20.
В судовому засіданні 10.09.20 оголошено перерву до 14.09.20.
Розгляд справи здійснювався із застосуванням технічних засобів фіксації (не в режимі відеоконференції) судового процесу за допомогою комплексу «Акорд».
У засіданні суду 14.09.20, на підставі ст. 240 ГПК України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Представникам сторін та третій особі повідомлено про дату виготовлення рішення у повному обсязі.
Позивач, в особі уповноваженого представника, в судових засіданнях підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві за вих. від 10.04.20 та у відповіді за вих. від 18.05.20 на відзив. Просив суд:
- визнати рішення від 05.02.20 по справі № 02/24-18, що прийняте Запорізьким ОТВ АКУ, в особі Адміністративної колегії Запорізького ОТВ АКУ, недійсним в частині п. 1 його резолютивної частини, а саме: "Визнати, що фізична особа-підприємець Калюжна Олена Володимирівна (місце знаходження: АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) та фізична особа - підприємець Плаксін Сергій Миколайович (місцезнаходження; АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) своїми діями вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: манна крупа, крохмаль, кисіль фруктовий ДК 021:2015: 15620000-0 - Крохмалі та крохмалепродукти, проведених Управлінням освіти Мелітопольської міської ради згідно з ідентифікаторами закупівель UА-2018-02-28-000511-b";
- визнати рішення від 05.02.20 по справі № 02/24-18, що прийняте Запорізьким ОТВ АКУ, в особі Адміністративної колегії Запорізького ОТВ АКУ, недійсним в частині п. 3 його резолютивної частини, а саме: "За порушення зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Плаксіна Сергія Миколайовича у розмірі 60 000,00 (шістдесят тисяч) грн. ".
Відповідач, в особі уповноваженого (них) представника (ків), в судових засіданнях заперечив проти позовних вимог з підстав викладених у відзиві за вих. від 05.05.20 № 58-02/06-804 на позовну заяву та у запереченні за вих. від 28.05.20 № 58-02/06-914 на відповідь на відзив. Просив суд відмовити позивачу в задоволені позову.
Третя особа, в особі уповноваженого представника, в судових засіданнях підтримала позовні вимоги позивача з підстав викладених у поясненні за вих. від 17.05.20 на позовну заяву. Просив суд задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, суд
05.02.20 адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 58/1-рш у справі № 02/24-18, яким (дослівно):
«…1. Визнати, що фізична особа-підприємець Калюжна Олена Володимирівна (місце знаходження: АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) та фізична особа - підприємець Плаксін Сергій Миколайович (місцезнаходження: АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: манна крупа, крохмаль, кисіль фруктовий ДК 021:2015: 15620000-0 - Крохмалі та крохмалепродукти, проведених Управлінням освіти Мелітопольської міської ради згідно з ідентифікаторами закупівель UA-2018-02-28-000511-b.
2. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Калюжну Олену Володимирівну у розмірі 60 000,00 (шістдесят тисяч) грн.
3. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Плаксіна Сергія Миколайовича у розмірі 60 000,00 (шістдесят тисяч) грн.».
Як встановлено в ході судового розгляду справи та рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.02.20 № 58/1-рш у справі № 02/24-18, підставою для прийняття рішення стали наступні обставини:
25.06.18 за дорученням № 13-01/422 Голови Антимонопольного комітету України, уповноважено Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (Відділення) провести дослідження щодо дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції з боку ФОП Калюжної Олени Володимирівни та ФОП Плаксіна Сергія Миколайовича під час участі у процедурі відкритих торгів, проведених у лютому-квітні 2018 р. Управлінням освіти Мелітопольської міської ради (Замовник) щодо закупівлі по предметах: манна крупа, крохмаль, кисіль фруктовий ДК 021:2015:15620000-0 - Крохмалі та крохмалепродукти (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2018-02-28-000511-b (Торги).
За результатами проведеного дослідження відділенням виявлені ознаки вчинення ФОП Калюжної О.В. (третя особа у цій справі) та ФОП Плаксіна С.М. (позивач у справі) порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Розпорядженням адміністративної колегії відділення від 22.12.18 № 38-р розпочато розгляд справи № 02/24-18 "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".
05.02.20 адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 58/1-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відносно ФОП Калюжної О.В. (третя особа) та ФОП Плаксіна С.М. (позивач).
За результатами збору і аналізу доказів у справі адміністративної колегії Запорізького ОТВ АКУ № 02/24-18 вказаною колегією встановлено:
- розміщення виробничих потужностей позивача та третьої особи за однією адресою;
- наявність сталих господарських відносин між підприємцями, надання поворотної фінансової допомоги;
- синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій та використання однакових ІР-адрес;
- аналіз цінової пропозиції, тобто, домовленість при наданні цінової пропозиції позивача та третьої особи;
- надання однакових документів (які посвідчують якість продуктів);
- схожість в оформленні інших документів у складі тендерних пропозицій.
Так, зокрема, адміністративною колегією встановлено наступне.
1) Зв'язок між ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М. - розміщення виробничих потужностей за однією адресою.
Відповідно до даних, зазначених в ЄДР, а також згідно зі свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця:
- ФОП Калюжну О.В. зареєстровано за адресою (за місцем проживання): АДРЕСА_2 ;
- ФОП Плаксіна С. М. зареєстровано за адресою (за місцем проживання): АДРЕСА_1 .
Для отримання експлуатаційного дозволу для операторів ринку харчових продуктів, позивач та третя особа звернулись до Управління Держпродспоживслужби в м. Мелітополі із заявами про державну реєстрацію потужностей (№ 244 від 20.03.17 - ФОП Калюжна О.В., № 248 від 22.03.2017 - ФОП Плаксін С.М.) за встановленою формою.
У формі Заяви про державну реєстрацію потужностей в п. 5 Замовником зазначено "Керівництво оператора ринку (одноосібний керівник або члени колегіального органу управління)" та в місці підпису заяви передбачено зазначити посаду та ПІБ керівника оператору ринка або уповноваженої особи. Обидва Підприємці в п. 5 заяви однаково зазначили тільки прізвище, ім'я по батькові (ФОП Калюжна О.В. - Калюжна Олена Володимирівна, ФОП Плаксін С.М. - Плаксін Сергій Миколайович) без зазначення посади.
У складі тендерних пропозицій позивачем та третьою особою надані копії рішень "Про реєстрацію потужностей", які видано Управлінням Держпродспоживслужби в м. Мелітополі: ФОП Калюжна О.В. - від 27.03.17 № 220, ФОП Плаксін С.М. - від 27.03.17 № 224.
Згідно із зазначеними рішеннями, потужності зареєстровані за однією адресою: 72316, Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Інтеркультурна буд. 36.
Отже, як зазначено адміністративною колегією, підприємці (позивач та третя особа) здійснюють господарську діяльність в одному приміщенні та за однією адресою, що може свідчити про зв'язок один з одним та доступ і обмін інформацією на стадії підготовки та при укладанні своїх тендерних пропозицій.
У документах, наданих на торги, ФОП Плаксін С.М. зазначив № тел. НОМЕР_3 , а ФОП Калюжна О.В. № тел. НОМЕР_4 .
Також, № тел. НОМЕР_4 згідно інтернет - ресурсу (clarіtу - project) зазначено у декількох суб'єктів господарювання як контактний, одна з них - фізична особа-підприємець Єсманська Юлія Геннадіївна (далі - ФОП Єсманська Ю.Г.), ідентифікаційний код НОМЕР_5 .
Згідно із даними ЄДР, місцезнаходження цієї особи є: АДРЕСА_1 . За цією адресою, згідно із даними ЄДР, зареєстровано ФОП Плаксіна С.М.
Також, за даними Управління Держпродспоживслужби в м. Мелітополі (наказ від 27.03.17 № 27) ФОП Єсманська Ю.Г. проводить свою діяльність за адресою: 72316, Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Інтеркультурна буд. 36.
Вказані факти, на думку адмінколегії Запорізького ОТВ АКУ, вказують на те, що між ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. протягом здійснення господарської діяльності існує зв'язок через третіх осіб.
2) Наявність сталих господарських відносин між ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В., надання поворотної фінансової допомоги.
Зокрема, адмінколегією встановлено, що ФОП Плаксін С.М. та ФОП Калюжна О.В. мали рахунки в приватному акціонерному товаристві ПАТ "ПУМБ" (далі ПАТ "ПУМБ").
За результатами аналізу інформації ПАТ "ПУМБ" (лист за вих. від 23.10.18 № 19.1/665) стосовно банківських операцій за розрахунковими рахунками підприємців за квітень 2017-квітень 2018 р.р., відкритими в ПАТ "ПУМБ", встановлено, що між ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. існували сталі цивільно-правові (господарські) відносини, у вигляді фінансових порук (безвідсоткова поворотна фінансова допомога), у т.ч. до проведення торгів та в момент проведення торгів.
- ФОП Плаксін С.М. у період з 03.04.17 по 06.04.18 неодноразово надавав ФОП Калюжній О.В. безвідсоткову поворотну фінансову допомогу (загальна сума складає 69 000,00 грн. без ПДВ).
- ФОП Калюжною О.В. у період з 07.09.17 по 18.04.18 було здійснено повернення фінансової допомоги ФОП Плаксіну С.М. на загальну суму 151 000,00 грн. без ПДВ та надання фінансової допомоги 18.04.18 на суму 2 000,00 грн. без ПДВ.
Також, у виписках банку (ПАТ "ПУМБ") за квітень 2017 - квітень 2018 р.р., у обох підприємців в графі "Призначення платежу" зазначено однаковими словами та з однаковими помилками (слово "зворотної" написано з двома "н" та з закінченням на "ой", слово "фінансової" написано з закінченням "ой", в слові "договору" закінчення на "а" та відсутній пробіл між цим словом та знаком "№"), а саме: "Повернення зворотнной фінансовой допомоги згідно договора№ 20 вiд 01.05.2017 р. без ПДВ".
Наявність схожості (на думку адмінколегії Запорізького ОТВ АКУ) свідчить, про те, що документи готувались або спільно або однією і тією ж особою.
Отже, проаналізувавши вищевикладені обставини у сукупності, адмінколегія відповідача у цій справі дійшла висновку про зв'язок між ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В., який обумовлює обізнаність їх із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватися інформацією, узгоджувати спільну поведінку під час підготовки та участі у торгах.
Також, на думку вказаної адмінколегії, надання поворотної фінансової допомоги один одному на передодні проведення торгів (аукціон завершився 19.03.18 о 15 год. 37 хв.) та після закінчення аукціону свідчить про єдність економічних інтересів у Підприємців та відсутність конкуренції між ними.
Відповідно до п. 14.1.257 ст. 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов'язковою до повернення.
Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються ст. ст. 1046-1053 ЦК України.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в листі № 10-1390/0/4-12 відмітив, що договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи.
Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під відсоток.
Враховуючи вищевикладену інформацію, взаємовідносини між ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М. стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.
Тобто, на думку адмінколегії…, ФОП Плаксін С.М. вилучивши тимчасово з обороту підприємця кошти, усвідомлено йшов на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента. Враховуючи те, що підприємці здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності.
3) Синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій та використання однакових ІР-адрес.
Порядок завантаження конкурсних пропозицій у Підприємців є однаковим та відрізняється від форми завантаження конкурсних пропозицій інших учасників Торгів.
Так, всі документи, що вимагались Замовником, позивач та третя особа завантажили одним файлом (з різницею у назві: у ФОП Плаксіна С.М. - "Тендерна пропозиція.гаг", а у ФОП Калюжної О.В. - "Тендер Крохмалі та крохмалепродукти.гаг"). У інших учасників торгів документи завантажені декількома файлами: у ФОП Колесніченко С.С. - 21 файлом, у ПП "Княжна" - 21 файлом.
При цьому, ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М. подано (за даними майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" лист від 22.08.18 № 220818-3) тендерні пропозиції в один день 16.03.18 з однієї ІР - адреси: 89.21.74.167 (інтернет-провайдер - товариство з обмеженою відповідальністю "Медіана" (далі - ТОВ "Медіана").
За інформацією ДП "Прозорро" (лист від 27.07.18 № 3206/2057/03) обидва Підприємці заходили в аукціон з однієї IP-адреси - НОМЕР_6 (інтернет - провайдер - ТОВ "Медіана"), а саме ФОП Калюжна О.В. в 12 год. 53 хв., а ФОП Плаксін С.М. в 13 год. 11 хв.
За даними ТОВ "Медіана" (лист від 08.02.19 № 01-08.02/19), 16.03.18 та 19.03.18 IP-адресами: 46.175.79.137 та 89.21.74.167 користувався абонент товариство з обмеженою відповідальністю "Агросінергія Плюс", який підключений за іншою адресою ніж здійснюють діяльність та зареєстровані позивач та третя особа.
В свою чергу, згідно з даними ЄДР (https://usr.minjust.gov.ua), Плаксін Сергій Миколайович є засновником та кінцевим бенефіціаром ТОВ "Агросінергія Плюс".
За інформацією ТОВ "Агросінергія Плюс" в господарських відносинах з ФОП Калюжною О.В та ФОП Плаксіним С.М. не перебуває, приміщення їм у користування не передавалось та послуги з надання доступу до мережі інтернет не надає.
Також, за інформацією ТОВ "Агросінергія Плюс", воно орендує приміщення за адресою: АДРЕСА_6 у гр. ОСОБА_3 (договір оренди приміщення № 2 від 03.01.18).
За інформацією гр. ОСОБА_3 (лист від 12.09.2019), приміщення за адресою АДРЕСА_6 надано в оренду наступним суб'єктам господарювання:
- ФОП Плаксіну С.М. (кімната № 1, договір оренди приміщення від 05.02.18 № 3),
- ФОП Калюжній О.В. (кімната № 3, договір оренди приміщення від 01.01.17№ 1),
- ТОВ "Агросінергія Плюс" (кімната № 2, договір оренди приміщення від 03.01.18 № 2).
З огляду на вищевказане, адміністративна колегія Запорізького ОТВ АКУ дійшла висновку, що ФОП Плаксін С.М. та ФОП Калюжна О.В. знаходячись в одному приміщенні спільно готували та подавали документи для участі в торгах, при цьому використовували однакові ІР-адреси, зокрема:
- при завантажені своїх тендерних пропозицій;
- для входу в аукціон.
Згідно даних ПАТ "ПУМБ", з 01.03.17 по 30.09.18 обидва підприємці (ФОП Плаксін С.М. та ФОП Калюжна О.В.) здійснювали доступ до системи "Клієнт-банк" ("Інтернет - банкінг") з одних ІР - адрес, які надані через інтернет провайдера фізичну особу-підприємця - Деревенчука Романа Володимировича (надалі - ФОП Деревенчук Р.В.) та ТОВ "Медіана".
Таким чином, простежується синхронність дій у часі, коли підприємці, які виступали як конкуренти, одночасно змінювали ІР - адреси.
Така поведінка, згідно з висновком адмінколегії, не може бути випадковим збігом обставин і не є природним та свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівель та підготовки пропозицій конкурсних торгів діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.
За даними ТОВ "Медіана" (лист від 24.06.19 № 01-24.06/19), IP-адреси належали ТОВ "Агросінергія Плюс", а за інформацією ФОП Деревенчука Р.В. (лист від 10.07.19), який надає послуги доступу до мережі Інтернет, договори з ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М. не укладались, але серед абонентів у березні 2017 р. була Калюжна О.В. , за адресою: АДРЕСА_7 (послуги отримувались на умовах публічного договору).
За даними інтернет-ресурсу - http://nomerorg.website/allukraina (Вся Украина - Жители), за цією адресою зазначена особа ОСОБА_4 , яка за інформацією Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області (лист від 06.05.19 № 2147/04/2-04-31) є матір'ю Калюжної Олени Володимирівни.
ФОП Плаксін С.М. та ФОП Калюжна О.В. використовували одні і ті ж ІР- адреси, в один час, під час входу до системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" так і під час участі в торгах. Зазначене, на думку адмінколегії, свідчить, що документація була завантажена однією особою, яка фактично мала документи обох підприємців, що призвело до обміну інформацією між ними та їх узгодженої поведінки.
А тому, на переконання адмінколегії відповідача у цій справі, подання тендерних пропозицій з метою участі у торгах з однакових ІР-адрес свідчить про те, що під час участі у процедурах закупівель та підготовки пропозицій конкурсних торгів підприємці (позивач і третя особа у цій справі) діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій і господарської діяльності один одного, що обумовлено завантаженням тендерних пропозицій з пристроїв, які з'єднанні з мережею Інтернет через одну точку.
4) При аналіз цінової пропозиції позивача та третьої особи відповідачем встановлено, зокрема, наступне.
В п. 1 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції", тендерної документації конкурсних торгів Замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію.
Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є "Ціна" - питома вага 100% (без врахування ПДВ).
Замовником передбачено надання учасниками "Тендерної пропозиції" в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником), та завантаження документів, з урахуванням вимог ст. 25 Закону.
Тендерна пропозиція подається за формою згідно з Додатком № 1 до тендерної документації (далі - Шаблон).
У обох Підприємців форма цінової пропозиції відрізняється від Шаблону (на відміну від ФОП Колесніченко С.С. і ПП "Княжна"):
- в таблиці (з інформацією про учасника) текст підприємцями надруковано з застосуванням інтервалів (після абзаців);
- в таблиці Тендерної пропозиції (про ціни на предмет закупівлі) в рядку "Крохмаль картопляний" інтервал (після абзацу) у підприємців є візуально значно більшим, ніж у Замовника;
- текстову частину цінової пропозиції (пункт 2, 3, 4, 5, 6, 7) позивача та третьої особи однаково надруковано з застосуванням інтервалів перед та після абзаців.
Оскільки ціна предмета закупівлі є єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів, то підприємці мали змагатись саме за цим критерієм. В перемозі мав бути зацікавлений кожний учасник Торгів.
У зв'язку з цим, учасник, який бере участь у процедурі закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, що відповідає принципам ефективної конкуренції на основі власних досягнень суб'єкта господарювання, пропонував би максимально низьку ціну на товар.
При аналізі цінової стратегії підприємців адміністративною колегією встановлено, що на торгах цінова пропозиція ФОП Калюжної О.В. з-поміж всіх учасників торгів була найвищою і перевищувала, зокрема, цінову пропозицію ФОП Плаксіна С.М.: в цілому - на 19 % (на 43 840,00 грн.), в т.ч. по крохмалю картопляному - на 15% (на 6 грн./кг), по кисілю фруктовому - на 28% (на 9,15 грн./кг).
В свою чергу, обидва підприємці в цінових пропозиціях на торги зазначили одних і тих же виробників по крохмалю картопляному - приватне багатопрофільне підприємство "Вимал" (ПБП "Вимал"), кисілю фруктовому - товариство з обмеженою відповідальністю "Технополіс машинобудування" (ТОВ "Технополіс машинобудування"), а відтак, відпускні ціни у кожного з цих постачальників на свій товар мають для оптових споживачів несуттєву різницю.
А у оптових (дрібнооптових) постачальників продуктів харчування (в т.ч. тих, що закуповувались Замовником на торгах) основною складовою цін є витрати на придбання цих товарів, то у ФОП Калюжної О.В. була можливість вийти на Торги з ціновою пропозицією, яка б несуттєво відрізнялась від цінової пропозиції ФОП Плаксіна С.М.
Таким чином, на думку адмінколегії, за умов справжнього змагання в торгах ФОП Калюжна О.В., з метою отримання перемоги, при визначенні власної цінової пропозиції, прагнула би мінімізувати витрати та вийти на торги з нижчою ціновою пропозицією.
Замовником в оголошенні про проведення торгів п. 11 було передбачено розмір мінімального кроку пониження ціни - 1 412,50 грн.
Проте, ФОП Калюжна О.В. при проведенні аукціону цінову пропозицію не знижувала, на відміну від інших учасників, у т.ч. ФОП Плаксіна С.М.
За результатами аукціону ФОП Плаксін С.М. знизив пропозицію з 224 860,00 грн. до 186 000,00 грн.
Проте, листом від 03.04.18, поданим через електронну систему закупівель, ФОП Плаксін С.М. відмовився постачати продукцію по заявленій в аукціоні ціні.
Переможцем торгів визнано ФОП Калюжну О. В. (з найвищою ціновою пропозицією) з якою і уклав Замовник договір про закупівлю від 23.04.18 № 319.
Застосування підприємцями подібної стратегії в торгах є свідченням їх погодженої поведінки, спрямованої на створення видимості цінового змагання шляхом розподілення між собою ролей "переможця" (ФОП Калюжна О.В.) та "технічного учасника" (ФОП Плаксін С.М.), чим було забезпечено перемогу для ФОП Калюжної О.В.
Така поведінка ФОП Калюжної О.В. та ФОП Плаксіна С.М. в торгах вказує про їх домовленість, внаслідок якої усувалась конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпеченні об'єктивності процедури обрання Замовниками переможця, а право на укладання договору отримано ФОП Калюжною О.В. не на конкурсних засадах.
5) Надання ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. однакових документів (які посвідчують якість продуктів).
Замовником передбачено надання документів на конкурс, які засвідчують якість та безпеку продукції (для юридичних і фізичних осіб), а саме: копію посвідчення про якість або копію декларації виробника або сертифікат відповідності.
Підприємцями надані однакові документи на товари:
- "Якісне посвідчення-декларація виробника № 121 дата видачі 28.02.18 на крохмаль картопляний" виробника ПБП "Вимал";
- "Качественное удостоверение № 7|02 13.02.18" виробника ТОВ "Технополіс машинобудування" на кисіль фруктовий.
При тому, що на ринку крохмалю існує близько 20 виробників картопляного крохмалю та близько 10 виробників фруктового кисілю.
Відповідно до наданих документів на конкурс встановлено, що: вищезазначеними виробниками продукції вказані посвідчення надавались одному суб'єкту господарювання - товариству з обмеженою відповідальністю "Проденерго" (ТОВ "Проденерго") (місцезнаходження: 61127, м. Харків, вул. Гвардійців-Широнінців, буд. 45).
ТОВ "Проденерго" (лист від 31.01.19 № 31/01-19) повідомив відділення, що підприємці не звертались (та їм не надавалось) за посвідченням про якість або за декларацією виробника або за сертифікатом відповідності продукції - крохмаль картопляний та кисіль фруктовий, підприємство не співпрацювало та не співпрацює з ними та їм не поставлялась вищезазначена продукція.
Іншим суб'єктам господарювання ТОВ "Проденерго" також не надавало документи (посвідчення, декларації та сертифікатів).
За інформацією виробників: ПБП "Вимал" (лист від 25.01.19 № 26) та ТОВ "Технополіс машинобудування" (лист від 30.01.19 № 30/01) позивач та третя особа не звертались до них з питань: ціни, надання посвідчення про якість або декларації виробника, закупівлі продукції.
За інформацією Замовника (лист від 12.02.19 № 170/02-21), відповідно до умов договору від 23.04.18 № 319, постачальником здійснювалась поставка продукції: манна крупа виробництва "Диканька Млин", кисіль фруктовий виробництва ТОВ "Технополіс машинобудування"). Поставка крохмалю за договором не здійснювалась.
Надання ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М. у складі пропозицій конкурсних торгів копій однакових посвідчень на зазначену продукцію, вказує на обмін документацією між ними під час підготовки пропозиції конкурсних торгів.
При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів ФОП Калюжна О.В. та ФОП Плаксін С.М. не обмінювались би між собою документами.
6) Схожості в оформленні інших документів у складі тендерних пропозицій.
Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі подаються згідно з Формою у Додатку 2 до тендерної документації.
В наданих підприємцями документах "Технічне завдання" існують схожості (на відміну від наданих форм ФОП Колесніченко С.С. та ПП "Княжна"):
- у Замовника в Формі між назвою та фразою "Якісні характеристики щодо предмету закупівлі" та розташованою під нею таблицею відсутній інтервал, а у позивача та третьої особи він є та навпаки, між таблицями та розташованим під нею текстом "Транспортування..." у підприємців відсутній інтервал, а у Замовника він є;
- в стовпці "Кількість" у пунктах 1, 2, 3 є однакові помилки - відсутні пробіли між словами "кількістькожної", тоді як у Замовника зазначено вірно;
- в стовпці "Вимоги до строків постачання" у обох відсутні пробіли між словами "Згіднозамовлень", "кожногодошкільногонавчального закладу" та присутній міжстроковий двійний інтервал між словами "Згіднозамовлень" та "до", тоді як у Замовника один інтервал;
- у стовпці "Якісна характеристика" у п. 2 між словами "Без ГМО.Фасовка до 10 кг." відсутній пробіл, у п. 3 однакові помилки "а також не міститисинтетичнібарвники, ароматизатори, підсоложуваючі, підсилювачі смаку, консерванти та іншішкідливідомішки".
При аналізі властивостей документів, наданих у складі тендерних пропозицій, встановлено, що вони створювались у форматі Portable Document Format (PDF) з різними версіями, які в певний період ними однаково змінювались, на що вказують властивості документів.
Так, у властивостях частини документів ФОП Плаксіна С.М. (довідка працівників, довідка матеріально - технічної бази, довідка про повноваження) і ФОП Калюжної О.В. (рішення про державну реєстрацію, виписка с державного реєстру, виписка платника єдиного податку), які були ними створені до березеня 2017 року, було зазначено: Виробник Pdf: - ABBY FineReader 10, версія Pdf - 1.5 (Acrobat 6.х).
У властивостях ін. документів, що створювалисьпПідприємцями в жовтні 2017- березні 2018 роках, зазначено Виробник Pdf: - PowerPdf version0.9, версія Pdf - 1.2 (Acrobat 3.х).
Зазначене, на думку адміністративної колегії, свідчить про єдине джерело походження цих документів. Крім того, схожість в оформленні документів, наданих у складі тендерних пропозицій на торги, та надання однакових документів свідчить про їх узгоджену поведінку ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурах закупівлі.
Позивач в свою чергу, не погоджуючись з рішенням Запорізького ОТВ АКУ "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" по справі № 58/1-рш від 05.02.20 подав позов до господарського суду, предметом якого є визнання частково недійсним рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" по справі № 58/1-рш від 05.02.20, з підстав неповного з'ясування обставин справи, не доведення обставин, невідповідність висновків викладених у рішенні обставинам справи та порушення норм матеріального права.
Проаналізувавши всі обставини справи у їх сукупності, заслухавши пояснення сторін та третьої особи суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно із ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та ін. обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч. 2).
Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1). У разі посилання учасника справи на невчинення ін. учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою (ч. 2). Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3).
Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1). Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2).
Згідно із ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись ін. засобами доказування (ч. 1). Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (ч. 2).
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).
Відповідно до ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування (ч. 1). Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч. 2).
У відповідності до вимог ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1). Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч. 2). Суд надає оцінку (ч. 3) як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно із ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.
Частиною 1 ст. 59 вказаного Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Пунктом 5 ст. 7 Закону України «Про здійснення державних закупівель», визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері державних закупівель в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає основні завдання Антимонопольного комітету України до яких, зокрема, відноситься:
- здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції;
- здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища, та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Згідно із п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Судом при розгляді цієї справи по суті спору враховано, що відповідно до законодавства у сфері державних закупівель, однією з цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається шляхом створення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.
Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зокрема, визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Вбачається, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб'єктів господарювання. У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з одним щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, та, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому, такі узгоджені дії учасників торгів (тендерів) спотворюють ці ж самі торги (тендери).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку Підприємств, що призвело до спотворення результатів торгів.
При цьому, питання щодо наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, відноситься до виключної компетенції відповідного органу Антимонопольного комітету та вирішується ним за результатами збирання та аналізу доказів у справі та, відповідно, є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України.
У відповідності до ч. 28 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Частиною 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» унормовано, що суб'єкти господарювання, зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Згідно із ч. 1 ст. 5 наведеного вище Закону, узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції.
Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, тендерів.
У відповідності до ч. 4 ст. 6 наведеного вище Закону, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із Законом.
Аналіз наведених вище законодавчих актів надає суду підстави для висновку про те, що погодження поведінки при формуванні своїх конкурентних пропозицій позивача та третьої особи в торгах призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених учасників з метою спотворення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів.
Твердження позивача про те, що поза увагою Запорізького ОТВ АКУ залишився той факт, що у торгах брали участь не два, а чотири учасники, а також те, що дії двох учасників торгів були направлені на досягнення антиконкурентного результату є безглуздими судом відхиляються через необґрунтованість оскільки як вбачається з рішення від 05.02.20 № 58\1-рш тільки дії позивача та третьої особи визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, та притягнуто до відповідальності.
В той же час, в діях інших суб'єктів господарювання, які приймали участь у торгах, зокрема, ПП "Княжна", ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції не виявлено.
Судом також враховано, що наявність інших суб'єктів господарювання, під час участі у торгах, не спростовує той факт, що позивач та третя особа узгодили свою поведінку та лише створювали видимість конкуренції на торгах, якої фактично не було.
Крім того, судом прийнято до уваги той факт, що: протоколом (рішенням) Замовником відхилено тендерні пропозиції ПП "Княжна", ФОП Колесніченко С.С.; тендерну пропозицію ФОП Плаксіна С.М. відхилено, оскільки він не подав кінцеву пропозицію, а через електронну систему закупівель звернувся (лист від 03.04.18 № 18) про відмову постачати продукцію по заявленій ціні в аукціоні. А в кінцевому результаті, переможцем торгів визнано ФОП Калюжну О.В., з якою відповідно укладено договір.
Тобто, суд виходить з того, що у випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру.
Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто, у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто, об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.
Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Факт спотворення результатів торгів в даному випадку є негативним наслідком через узгодження поведінки підприємцями, а докази такого спотворення Відділенням викладено в рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.
Вказане відповідає правовій позиції викладеній у постановах Верховного Суду у справах № 916/3214/17, № 922/1373/18, № 922/1433/18, № 910/8425/18, 910/2988/18 та 914/1696/18.
Судом, через не доведеність, відхиляються твердження позивача про те, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар…, не свідчить про наявність попередньої змови та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Ці данні встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Доказами, які підтвердили антиконкурентні узгоджені дії між позивачем та третьою особою є не тільки схожість конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дали підстави стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами.
Проте, сукупність вищенаведених фактів не можливо пояснити випадковим збігом обставин. Зазначені факти свідчать про узгодженість дій підприємців під час участі у торгах внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто.
Положення диспозиції ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.
Докази вчинення порушення позивачем та третьою особою, викладені в оспорюваному у цій справі рішенні, і саме відповідні докази є достатніми для висновку щодо вчинення вказаними учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Виявлені обставини, наведені вище в тексті цього рішення, які в сукупності підтверджують узгодженість поведінки позивача та третьої особи під час підготовки та участі у торгах, не спростовані позивачем належними та допустимими доказами.
Посилання позивача на п. 8.3 постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.11, судом до уваги не приймається, оскільки Рішенням адміністративної колегії Відділення від 05.02.20 № 58/1-рш визнано дії позивача та третьої особи, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), тобто, дії підприємців кваліфіковано, за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів. При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміну інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренції між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Отже, роз'яснення Пленуму ВГСУ в п. 8.3 стосуються схожих дій суб'єктів господарювання, які можуть бути кваліфікованими як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до ч. 3 ст. 6 цього Закону, та не може бути взято до уваги при кваліфікації дій певного суб'єкту господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону.
Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 03.03.20 № 907/284/19.
Таким чином, суд, погоджується з доводами відповідача, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником торгів.
Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами, що були проаналізовані судом в описовій частині рішення. Позивач належними та допустимими доказами не спростував встановлені порушення.
Сукупність таких обставин як, взаємозв'язок учасників процедури закупівлі, розміщення виробничих потужностей за однією адресою, наявність сталих господарських відносин, надання поворотної фінансової допомоги, синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій та використання однакових ІР-адрес, схожість в оформленні документів у складі тендерних пропозицій, в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Суд зазначає, що позивач ані в позовній заяві, ані в судовому засіданні не конкретизував і не вказав, які саме дані, використані відповідачем, не є належними та допустимими доказами та, які саме обставини відповідачем не були з'ясовані, які мають значення для справи.
Також, не надав позивач і доказів, які б спростували висновки відповідача, встановлені при прийнятті оскаржуваного рішення.
Отже, на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у вказаних торгах учасники обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, узгодженість дій позивача та третьої особи, які полягали в взаємозв'язку учасників процедури закупівлі, наявності сталих господарських відносин, синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій та використання однакових ІР-адрес, наявність спільних рис в оформленні документів, тощо.
Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку в оскаржуваному рішенні, про узгодженість дій ФОП Калюжної О.В. та ФОП Плаксіна С.М. під час проведення процедури торгів внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а перемогу у зазначених торгах отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів і правомірно визнав це порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Як наслідок, рішення відповідача № 58/1-рш від 05.02.20 прийняте на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному з'ясуванні всіх обставин справи, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним у заявленій позивачем частині.
У зв'язку із викладеним, в позові відмовляється.
Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 11, 13, 14, 15, 24, 42, 46, 73-80, 129, 202, 236, 237, 238, 240, 241, ГПК України, суд
У задоволенні позову відмовити.
Відповідно до ч.ч. 1. 2 ст. 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено у апеляційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 253-285 ГПК України та п.п. 17.5. п. 1 Розділ ХІ «ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» ГПК України.
Повний текст рішення складено 28.09.2020.
Суддя В.Л. Корсун