Справа №11-кп/824\1047\2020 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Суддя - доповідач - ОСОБА_2
03 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового
засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв'язку з ДУ «Харківська виправна колонія №43» матеріали кримінального провадження №12015100080002443 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2018 рокущодо обвинуваченого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноперекопськ, АР Крим, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 08 липня 1993 року вироком Первомайського міського суду Харківської області за ч. 1 ст. 142 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; 15 березня 1999 року Первомайським вироком Первомайського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 81 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 20 лютого 2003 року вироком Первомайського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; 04 листопада 2010 року вироком Ленінського районного суду м. Севастополя за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 06 березня 2012 року з місць позбавлення волі, згідно постанови Залізнодорожного районного суду м. Сімферополя від 27 лютого 2012 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 8 місяців 17 днів, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_6 - тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України - залишено без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вказано рахувати з 06.06.2018р.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 13 березня 2015 року, приблизно в 21.00 годин, знаходячись неподалік від перехрестя вул. К. Рикова та вул. Г. Космосу в м. Києві, побачив ОСОБА_9 , яка слідувала вздовж проїзної частини вул. К. Рикова в напрямку житлових будинків, тримаючи в руці поліетиленовий пакет.
Не маючи постійного місця роботи та інших джерел доходів, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, ОСОБА_6 вирішив відкрито викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , після чого направився слідом за нею.
На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , 13 березня 2015 року, приблизно в 21.15 годин наздогнав ОСОБА_9 навпроти буд. № 7 по вул. К. Рикова в м. Києві, та схопившись руками за поліетиленовий пакет, який остання тримала в лівій руці, смикнув на себе. Оскільки від ривка вказаний поліетиленовий пакет розірвався та речі, які в ньому знаходились випали на асфальт, ОСОБА_6 , незважаючи на присутність ОСОБА_9 швидко підняв продукти харчування, а саме: хлібець житній, вартістю 6,03 грн., пакет молока «Яготинське», вартістю 9,99 грн. та сумочку з логотипом «Dove», вартістю 20 грн., в якій знаходились: маска для очищення пор ТМ «Вітэкс», в тюбику зеленого кольору, об'ємом 200 г, вартістю 27 грн.; упаковка крем-гелю для душу «Palmolive Термал Спа», об'ємом 250 мл, вартістю 27 грн.; маска-концентрат з V-керамидами ТМ «Вітэкс», об'ємом 100 мл, в тюбику рожево-червоного кольору, вартістю 40 грн.; маска «Lift Olive» ТМ «BiElita», в тюбику оливкового кольору, об'ємом 100 мл, вартістю 68 грн.; олія «Мигдальна» ТМ «Fiora Secret», в пластиковій пляшечці, вартістю 45 грн., а всього майна на загальну суму 223,02 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України та не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
На переконання захисника, всі зібрані та досліджені судом докази є недопустимими.
Апелянт зазначає, що 14.03.2015 року в період часу з 00:20 до 00:40 проведений протокол огляду місця події, оглянута ділянка місцевості по вулиці Комісара Рикова м.Київ, в протоколі ОМП викладені покази ОСОБА_9 , що свідчать про недопустимість вказаного доказу, оскільки в слідчій дії - огляд місця події заборонено викладати покази. Крім того, в будь-якому випадку потерпіла ОСОБА_9 мала бути попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів та відповідно розписатись в своїх процесуальних правах потерпілої.
Теж саме, на думку апелянта, стосується доказу - слідчої дії протоколу огляду місця події від 14.03.2015 р. в період часу з 00.45 до 01.10 год., відповідно до якогооглянутий службовий автомобіль «Тойота пріус», в багажному відділенні якого вилучено майно, оглянутий ОСОБА_6 та в протоколі ОМП викладені покази останнього, що свідчить про недопустимість вказаного доказу, оскільки ОСОБА_6 не попереджений про своє право не відповідати на запитання та надавати покази, не роз?яснено право на захист.Крім того,допитані свідки працівники поліції пояснили, що вилучені речі були вперше виявлені в квартирі,де мешкав ОСОБА_6 та потім перенесені в службовий автомобіль, що також говорить про недопустимість доказу, оскільки втрачено доказове значення доказів, які були поміщенні до службового автомобіля працівниками поліції.
Крім того, захисник вказує на те, що в матеріалах справи знаходиться розписка від ОСОБА_9 , яка надана слідчому ОСОБА_10 відповідно до якої 13.03.2015 р. ОСОБА_9 отримала належні їй речі продукти харчування, хліб, що, на думку апелянта, додатково свідчить про недопустимість протоколу ОМП від 14.03.2015 р. 00.45-01.10 год., оскільки вказані речові докази не могли бути оглянуті, так як вже знаходились на зберіганні у потерпілої.
Також апелянт стверджує, що висновок спеціаліста від 29.03.2015 р. не має жодного доказового значення, так як це не експертиза, відповідно експерт не попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і за відмову від надання висновку, а тому не може використовуватись як доказ доведення вини ОСОБА_6 .
Таким чином, на переконання захисника, матеріальна шкода в даному кримінальному провадженні не встановлена та не доведена.
Апелянт вказує на те, що відповідно до показів потерпілої ОСОБА_9 , вона викликала працівників поліції, оскільки злякалася, що за нею йшов підозрілий чоловік, який потім вирвав в неї пакет з її речами, а потів викликала поліції ще раз, коли ніби то він заволодів її речами. Допитані працівники поліції поліції підтвердили, що дійсно був виклик від потерпілої про підозрюваного чоловіка, який вони приїхали відпрацьовувати.
Разом з тим, захисник зазначає, що згідно показань ОСОБА_6 , він мав намір спитати потерпілу ОСОБА_9 як пройти до певного місця, однак вона злякалась, пакет який вона тримала розірвався, вона втекла та залишились її речі, які він підібрав та мав намір повернути їй, оскільки вона йому була наглядно знайома, так як мешкали в одному будинку, а відтак, на переконання апелянта, в діях ОСОБА_6 не має складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з'явилась, надіславши суду заяву, в якій просила розглядати справу без її участі в усіх судових засіданнях, лише просила надіслати за наслідками розгляду їй рішення суду. Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України та наявність такої заяви, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілої ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на законність та обгрунтвоаність виркоу суду, дослідивши за клопотанням захисника та на виконання Постанови Верховного Суду від 18 грудня 2019 р. наявні у кримінальному провадженні докази, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Розглядаючи зазначену справу, суд першої інстанції, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред'явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у провадженні та, на переконання колегії суддів, з'ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності.
Так, потерпіла ОСОБА_9 , пояснила про те, що 13.03.2015 року поверталася із сауни додому та зайшла до мазагизу «Фуршет», який знаходиться по вул. Героїв Космос, щоб купити продуктів. Вийшовши з магазину, вона пішла в бік перехрестя. Переходячи через перехрестя, побачила, що за нею слідом іде чоловік, стежачи за нею (як пізніше з?ясувалось це був обвинувачений ОСОБА_6 ). Вона вийшла на проїздну частину дороги та попрямувала в напрямку свого будинку. Обвинувачений звернув та пішов в бік її під?їзду. Вона ( ОСОБА_9 ) зустріла невідомого чоловіка, який проходив поруч, та попросила його супроводити її до під?їзду, на що останній погодився. Дійшовши до підїзду, вона побачила обвинуваченого, який на її переконання, чекав її, і тому, попросила невідомого чоловіка, який її супроводжував піднятися з нею до вхідних дверей квартири, на що він не погодився, а лише провів до під?їзду. Тому, вона побоялась заходити одна в під?їзд, і знову пішла на проїздну частину дороги. Обвинувачений почав йти за нею. Вона запитала у обвинуваченого, що йому потрібно від неї, на що він відповів, що хоче поговорити з нею. Потерпіла ОСОБА_9 йому повідомила, що така поведінка є недопустимою, і що вона викликала поліцію. Почувши ці слова, обвинувачений підбіг до неї та смикнув за пакет, який був у неї в руках. Від таких дій обвинуваченого пакет розірвався і все, що в ньому знаходилось, а саме: пакет молока, хліб та косметичка впали на землю. Обвинувачений, зібравши вміст пакету в руки, почав бігти та врешті, втік. А потерпіла знову викликала поліцію, повідомивши про пограбувавння. По приїзду через деякий час працівників поліції, вона разом з ними їздили по району, шукаючи обвинуваченого, проте, ніде не побачили. Трохи згодом приїхали працівники охоронної фірми, на охороні якої знаходиться її квартира, які також допомагали в пошуках обвинуваченого. Через деякий час працівники поліції покликали її на впізнання, і коли з її будинку вийшов обвинувачений, вона його відразу ж впізнала. Також їй було пред'явлено речі, які були вилучені у ОСОБА_6 , і вона одразу їх впізнала. Викрадені речі працівники поліції їй повернули, про що вона написала розписку.
Зазначені показання потерпілої суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу висновку про винуватість ОСОБА_6 , оскільки такі показання потерпілої були підтверджені іншими доказами по справі, а саме, показаннями свідка ОСОБА_10 , яка суду показала, що працює старшим слідчим у Сятошинському УП ГУНП в м. Києві і у складі СОГ у березні 2015 р. виїжджала за викликом ОСОБА_9 , яка повідомила, що її пограбували. На місці події перебувала ОСОБА_9 , а також працівники поліції на службовому автомобілі та ОСОБА_6 .. В автомобілі знаходились викрадені речі. Працівники поліції пояснили, що викрадені речі виявили, кили виїхали за викликом на сімейну сварку. ОСОБА_9 повідомляла, що ОСОБА_6 це саме той чоловік, який стежив за нею та в подальшому пограбував її.
З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що у 2015 році він працював інспектором патрульної поліції Святошинського РУ ГУ МВС України, разом зі своїм напарником ОСОБА_12 здійснювали патрулювання. Від чергового знали про виклик ОСОБА_9 з приводу того, що її пограбували та та отримали опис зовнішності особи, яка це зробила. Зовсім через незначний час після цього отримали виклик про сімейну сварку за адресою: АДРЕСА_3 . Прибувши за вказаною адресою, піднялись до квартири, де виявили ОСОБА_6 , який за ознаками був схожий на чоловіка, який пограбував ОСОБА_9 , а також в квартирі були речі, візуально схожі на ті, що були викрадені у ОСОБА_9 . Разом з ОСОБА_6 , якого попросили взяти ці речі, працівники поліції вийшли на вулицю та викликали ОСОБА_9 , яка відразу ж у ОСОБА_6 впізнала особу, яка її нещодавно пограбувала, в звязку з чим була викликана слідчо - оперативна група.
Свідок ОСОБА_12 дав суду показання, які є аналогічні показанням свідка ОСОБА_11 .
Окрім наведеного, показання потерпілої та свідків повністю узгоджуються й з письмовими доказами, наявними у проваджені, зокрема, протоколом огляду місця події від 14.03.2015 року, відповідно до якого було встановлено місце вчинення злочину на вул. К.Рикова в м. Києві та вилучено розірваний поліетиленовий пакет з написом "Ашан", а також фрагмент поліетиленового пакету, який надала потерпіла, розпискою потерпілої від 13.03.2015 р. та 14.03.2015 р. про отримання викрадених речей на відповідальне збереження.
В подальшому, висновком спеціаліста від 29.03.2015 р. була визначена дійсна (ринкова) вартість належних потерпілій речей.
Будь - яких суперечностей в наведених доказах, які б свідчили про їх необ'єктивність та спростовували би висновки суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.
Доводи апеляційної скарги захисника з приводу відсутності у ОСОБА_6 умислу на вчинення грабежу не знайшли свого підтвердження, адже, повністю спростовані показаннями потерпілої, яка, будучи судом першої інстанції приведеною до присяги та попередженою про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих свідчень, чітко вказала, що ОСОБА_6 довго за нею стежив, а в решті, пограбував її та втік з викраденими речами.
Є безпідставними і доводи апеляційної скарги захисника з приводу недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 14.03.2015 року, проведеного з 00 год. 20 хв. до 00 год. 40 хв. за участю потерпілої ОСОБА_9 , оскільки з вказаного протоколу вбачається, що була проведена слідча дія - огляд місця події, під час якого потерпіла зазначила обставини вчинення щодо неї кримінального правопорушення та вказала місце вчинення злочину. За наслідками проведення такої слідчої дії, на місці вчинення кримінального правопорушення було виявлено та вилучено розірваний поліетиленовий пакет "Ашан" та фрагмент поліетиленового пакету, який надала потерпіла.
Що стосується доводів захисника про те, що висновок спеціаліста від 29.03.2015 р. не має жодного доказового значення та не може використовуватись як доказ доведення вини ОСОБА_6 , оскільки не є висновком експертизи, і експерт не попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і за відмову від надання висновку, то колегія суддів і з такими доводами погодитись не може, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 71 КПК України, спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів справи, висновок спеціаліста щодо вартості викраденого майна від 29.03.2015 р. складений спеціалістом ПП «Юридична контора Малецького» - ОСОБА_13 та затверджений директором - ОСОБА_14 (ПП " Юридична контора Малецького" має сертифікат суб'єкта оціночної діяльності № 17343 /14 від 26 грудня 2014 року, виданий ФДМ України. Згідно висновку, в результаті проведеного дослідження спеціаліст встановив дійсну (ринкову) вартість поданих на дослідження, належних потерпілій ОСОБА_9 , косметичних засобів на момент вчинення злочину, тобто 13.03.2015р., що становить 207 грн., яка, до речі, не заперечувалась як обвинуваченим, так і його захисником, а не визначався розмір матеріальних збитків.
Спеціалісту ОСОБА_13 роз'яснено її права та обов'язки, передбачені ст. 71 КПК України. Разом з тим, ст. 72 КПК України не передбачено попередження спеціаліста про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і за відмову від надання висновку.
За таких обставин, суд першої інстанції, оцінюючи сукупність доказів з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв?язку, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України.
Разом з тим, є слушними посилання захисника в апеляційній скарзі щодо недопустимості як доказу даних протоколу огляду місця події від 14.03.2015 р., проведеного з 00.45-01.10 год., виходячи з наступного.
Так, відповідно до статей 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
З протоколу огляду місця події від 14.03.2015 року, який було проведено з 00.45-01.10 год. вбачається, що було оглянуто службовий автомобіль «Тойота пріус», д.н.з. НОМЕР_1 . В багажному відділенні вказаного автомобіля знаходиться пакет молока «Яготинське», об'ємом 1 л., упакований в поліетилен хліб «Житній», на упаковці наклейка 50%, косметичні засоби: тюбик маска рожева глина; тюбик зелена глина; крем для тіла; гель для тіла; маска для сауни (т. 2 а.п.108-109 ).
Разом з тим, в матеріалах провадження міститься розписка потерпілої ОСОБА_9 , згідно якої вона отримала від слідчого належні їй продукти харчування пакет молока «Яготинське», об'ємом 1 л. та хліб «Житній» ще 13.03.2015 року, а відтак, вказані предмети не могли бути оглянуті 14.03.2015 р., так як вже знаходились на зберіганні у потерпілої.
Більш того, як з показань самого ОСОБА_6 , так і з показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбачається, що належні потерпілій продукти харчування та інші речі вперше були виявлені в квартирі, де проживав ОСОБА_6 , та в подальшому перенесені працівниками поліції до службового автомобіля. А тому, огляд службового автомобіля «Тойота пріус», д.н.з. НОМЕР_1 не може вважатись оглядом місця події.
Окрім того, як вбачається з протоколу ОМП від 14.03.2015 р., який був проведений з 00.45-01.10 год., в салоні автомобіля знаходився ОСОБА_6 , який надавав слідчому пояснення, проте йому не було роз'яснено його прав і обов'язків, передбачених ст. 42 КПК України.
Наведені вище обставини в своїй сукупності вказують про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 14.03.2015 р., проведеного з 00 год. 45 хв. до 01 год. 10 хв.
Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, зокрема, зміни вироку, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ: протокол огляду місця події від 14.03.2015 року, проведений з 00 год. 45 хв. до 01 год. 10 хв. А в решті, вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ: протокол огляду місця події від 14.03.2015 року, проведений з 00 год. 45 хв. до 01 год. 10 хв.
В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4