18 березня 2020 р. Справа № 480/3918/19
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шевченко І.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,
представника позивача - Дяченка О.М.,
представників відповідача-1 - Демченка О.О., Михно В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Охтирська молочна промислова компанія "Славія" до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області, державного інспектора - державного ветеринарного інспектора, заступника начальника управління - начальника відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Охтирського міськрайонного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області Лисюка Валентина Вікторовича про визнання протиправним та скасування припису,-
Товариство з обмеженою відповідальністю «Охтирська молочна промислова компанія «Славія» (далі - позивач, ТОВ «ОМПК «Славія») звернулося до суду з позовною заявою до державного інспектора - державного ветеринарного інспектора-заступника начальника - начальника відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Охтирського міськрайонного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області Лисюка Валентина Вікторовича (далі - відповідач, Лисюк В.В., державний інспектор) про визнання протиправним та скасування припису №23 від 06.08.2019.
Позовні вимоги мотивовані тим, що у відповідача були відсутні підстави для винесення оскаржуваного припису, оскільки представник ТОВ «ОМПК «Славія» під час здійснення позапланового заходу державного контролю, керуючись ст. 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», вимагав припинити здійснення заходу державного нагляду (контролю) у зв'язку з використанням посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованої форми акта. Посадові особи Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області не припинили проведення заходу державного контролю, а склали акт та протокол. Вказує, що на даний час неуніфікований наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України від 06.02.2017 №42 «Про затвердження форми акта, складеного за результатами проведення позапланового заходу держаного нагляду (контролю) стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами» визнано таким, що втратив чинність. Однак, саме за формою цього акту була проведена перевірка 06.08.2019. На час проведення перевірки на офіційному сайті Держпродспоживслужби України не було оприлюднено уніфікованого акту складеного за результатами проведення позапланового заходу держаного нагляду (контролю) стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами. Крім того, Міністерством аграрної політики та продовольства України наказом №447 від 08.08.2019 затверджено форму акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно додержання законодавства про харчові продукти та корми, здоров'я та благополуччя тварин, який був затверджений на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018р. №342.
Також зазначив, що дії Лисюка В.В. суперечать ч.2 ст.65, ст.66 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин», оскільки за дані порушення передбачено відповідальність у вигляді накладення штрафу. Винесення приписів щодо даних порушень Законом не передбачено, винесення приписів можливе тільки у передбачених ч.2 ст.65, ст.66 Закону випадках.
Ухвалою суду від 04.10.2019 вказану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 15.10.2019 (а.с.2), яке за клопотанням представника позивача (а.с.45-46) ухвалою суду від 15.10.2019 було відкладено на 12.11.2019 (а.с.49).
Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву (а.с.57-92), відповідно до якого 15.08.2019 та 03.09.2019 від позивача надійшло повідомлення про те, що ним виконано п.п.2,3,4,5 припису № 23 від 06.08.2019, тим самим останній фактично погодився з порушеннями, які були виявлені під час здійснення заходу державного нагляду (контролю) та правомірністю винесеного припису.
Щодо твердження позивача щодо відсутності уніфікованої форми акта, зазначив, що на момент перевірки у державних інспекторів був наявний уніфікований акт, затверджений наказом Мінагрополітики від 06.02.2017 року №42, зареєстрований в Міністерстві юстиції 15.03.2019 за №358/40226, який на момент заходу був чинний, оскільки наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України №447 від 08.08.2019 набрав чинності лише 13.09.2019 (з дня опублікування в Офіційному віснику України).
Щодо посилань позивача на ст. 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», відповідно до якої суб'єкт господарювання має право вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованих форм актів, з посиланням на ч.6 ст. 2 вказує, що ст. 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не поширюється на перевірки Держпродспоживслужби у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.
Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засіданні від 12.11.2019, до участі у розгляді справи було залучено співвідповідача - Головне управління Держпродспоживслужби в Сумській області (далі - відповідач-1, ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області), у зв'язку з чим в підготовчому засіданні було оголошено перерву до 27.11.2019 (а.с.95).
Представник ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області подав до суду відзив на позовну заяву (а.с.98-102), відповідно до якого підтримав доводи, викладенні у відзиві на позов Лисюка В.В. в обґрунтування заперечень, та просив відмовити у задоволенні позову.
За клопотанням представника позивача (а.с.97) підготовче засідання відкладалося на 09.12.2019 (а.с.103).
Ухвалою суду, занесеної до протоколу судового засідання від 09.12.2019, підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.01.2020 (а.с.122), що було відкладено на 10.02.2020, у зв'язку з неявкою в судове засідання Лисюка В.В., а також відсутністю повноважень у представника ГУ Держпродспоживслужби у Сумській області на представництво інтересів даного відповідача в судовому засіданні (а.с.132).
В судому засіданні 10.02.2020 представником позивача було оголошено додаткові підстави позову, в яких вказав, що в наказі про позаплановий захід зі здійснення державного нагляду (контролю) ТОВ «ОМПК «Славія» від 02.08.2019 номер 249-ОД та направленні для здійснення позапланового заходу від 02.08.2019 вказана підстава для проведення заходу - лист ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 29.07.2019 номер 01-05/2301 про невідповідність при лабораторних дослідженнях сиру «Російський» виробництва ТОВ «ОМПК «Славія». Проте, в ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлений вичерпний перелік підстав для здійснення позапланових заходів. Такої підстави як лист чи звернення від юридичної особи публічного права в статті даного закону немає. Обов'язковість дотримання даної норми закону для органів Держпродспоживслужби встановлена ч.6 ст.2 вказаного Закону.
Також в поясненнях представник ТОВ «ОМПК «Славія» зазначив, що під час проведення позапланового заходу не перевірялася якість сиру «Російський», що було підставою для позапланового заходу, жодним чином не з'ясовувалося питання щодо якості виробленої позивачем продукції. Так, не проводилися відбори зразків, лабораторні дослідження продукції. Хоча в п.4 наказу про позаплановий захід прямо вказано, що якщо під час здійснення державного заходу нагляду (контролю) виникне обґрунтована підозра щодо невідповідності сиру «Російський» або існують інші підстави для відбору зразків, звернутися письмово до ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області про прийняття рішення про відбір зразків. Лабораторні дослідження не проводилися, тому можна зробити висновок про відповідність сиру «Російського» виробництва нашого підприємства. Тому винесені приписи є незаконні та застосовані штрафні санкції не мають під собою правомірних підстав.
У зв'язку з цим в судовому засіданні 10.02.2020 була оголошена перерва до 27.02.2020.
Представник ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області подав пояснення з запереченнями на додаткові пояснення ТОВ «ОМПК «Славія» (а.с.155-158), в яких вказав, що ч. 2 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», яка обмежує підстави для проведення позапланових заходів державного нагляду виключно цим законом, не входить до переліку норм, які повинні забезпечити органи Держпродспоживслужби під час здійснення заходів державного нагляду у сфері безпечності харчових продуктів.
Крім того, особливості проведення заходів у відповідній сфері врегульовані спеціальним законом. Відповідно до частини 4 статті 18 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин», заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.
Також, з посиланням на правову позицію Верховного суду в постанові у справі 2а/2570/6273/2011 від 23.01.2018 та в постанові у справі №807/2062/17 від 21.02.2019 зазначив, що позивач одержав копію направлення на перевірку №989-02.2/19 від 02.08.2019 та допустив інспектора до її проведення в межах викладених у ньому питань. Після проведення перевірки позивач підписав акт перевірки № 55 від 06.08.2019 без зауважень, тому в нього відсутні підстави оскаржувати припис з посиланням на незаконність чи порушення процедури проведення перевірки.
Судове засідання було відкладено за клопотанням представника позивача на 18.03.2020 (а.с.168).
Відповідач Лисюк В.В., повідомлений належним чином про час і місце розгляду справи, в судове засідання не з'явився, подав до суду клопотання (а.с.136-137), в якому заперечував проти позовних вимог та просив суд здійснювати розгляд справи за його відсутності.
Враховуючи приписи статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд вважав можливим судове засідання проводити у відсутності Лисюка В.В.
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити з підстав, викладених у позові та додаткових поясненнях у справі.
Представники ГУ Держпродспоживслужби у Сумській області заперечували проти задоволення позовних вимог, просили суд у їх задоволенні відмовити з підстав, викладених у відзивах та письмових поясненнях.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи та об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає необхідним відмовити у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.
В судовому засіданні було встановлено, що ТОВ «ОМПК «Славія» зареєстроване як юридична особа 25.10.2011, основним видом діяльності якого є: код КВЕД 10.51 Переробка молока, виробництво масла та сиру, що підтверджується копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.10-11) та копією статуту ТОВ «Славія» (а.с.12-25).
Від Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області надійшов лист №01-05/2301 від 29.07.2019 про те, що в ході лабораторних мікробіологічних досліджень в продукції ТОВ «ОМПК «Славія» виявлено «Salmonella Enteritidis» та з проханням провести захід щодо зазначеного виробника з метою підтвердження його гігієнічного статусу (а.с.63,161,162).
На підставі листа Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, 02.08.2019 ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області було видано наказ за №249-ОД «Про позаплановий захід зі здійснення державного нагляду (контролю) ТОВ «ОМПК «Славія» (а.с.64), відповідно до якого керівнику Охтирського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області доручено забезпечити організацію та здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) ТОВ «ОМПК «Славія», який здійснює господарську діяльність за адресою: вул. Шевченка, 2, с. Лутище, Охтирський р-н, Сумська область. 42751. Термін проведення перевірки з 05.08.2019 по 06.08.2019. Предмет здійснення заходу - додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів. Захід здійснити із застосуванням засобу відеофіксації.
На підставі вказаного наказу Лисюку В.В., а також державному інспектору - державний ветеринарний інспектор провідний спеціаліст відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Охтирського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області Шостак Ю.Ю. було видано направлення від 02.08.2019 для здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) ТОВ «ОМПК «Славія», в якому також зазначено перелік питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу (а.с.65-66).
На підставі вказаних наказу від 02.08.2019 №249-ОД та направлення від 02.08.2019, Лисюк В.В. та Шостак Ю.Ю. у період з 05.08.2019 по 06.08.2019 було проведено позаплановий захід державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами, за результатами якого складено акт від 06.08.2019 за №55 (а.с.27-33,67-78).
В ході перевірки були виявлені порушення Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», що були відображені в акті перевірки від 06.08.2019 за №55, зокрема:
- стеля в приймальному відділенні, сир цеху, пресувальних відділень 1,2,3 має відшарування часток конструкції та не забезпечує відсутність конденсату, чим порушено вимоги п. 2 ч.1 ч.2 ст. 42 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»:
- деякі поверхні обладнання в пресувальному відділенні № 2, в посолочному та кліпсовочному цеху, що контактують з харчовими продуктами знаходяться в пошкодженому стані (скали, нашарування іржі), що затрудняє їх чищення, а в разі потреби дезінфекції, чим порушено вимоги п. 5 ч. 1 ст. 42 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»;
- відсутні приміщення для чищення, дезінфекції і зберігання робочих інструментів та обладнання, які виготовлені з нержавіючих матеріалів, чим порушено вимоги п. 6 ч. 1 ст. 42 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»;
- не надано доказів про проведення щоденного миття та дезінфекції обладнання та інвентарю, чим порушено вимоги п., 1 ч., 1 ст. 45 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»;
- деяке обладнання розміщено близько до стін приміщення, що не дає можливості ретельного чищення його (обладнання) та навколишньої території, чим порушено вимоги п. З ч. 1 ст. 45 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»;
- вентиляційні шахти в сир цеху та у відділеннях пресування 1,2,3 розміщені безпосередньо над зонами виробничого процесу. В системі вентиляції відсутні ознаки чищення, миття та технічного обслуговування (павутиння, відсутність захисних сіток), що не дає гарантії захищеності продукту від будь-якого забруднення. На пристрої для перемішування сирної суміші спостерігається нашарування іржі та злущеної фарби, що також не гарантує захищеності продукту від механічного забруднення, чим порушено вимоги п.3 ч.1 ст.49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».
На підставі акта перевірки Лисюком В.В. та Шостак Ю.Ю. 06.08.2019 були складені припис щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу державного нагляду (контролю) №23 (а.с.6-7,79-81), а також Лисюком В.В. 06.08.2019 було складено протокол про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми за №6, в якому відображені порушення, зазначені в акті перевірки від 06.08.2019 за №55 (а.с.34-36,82-86).
Відповідно до припису від 06.08.2019 №23 ТОВ «ОМПК «Славія», який отримано повноважним представником позивача 08.08.2019 (а.с.80) було зобов'язано:
1. забезпечити покриття стелі матеріалами, які дадуть можливість запобігти накопиченню бруду, утворення небажаної плісняви і відпадання часток конструкції, зменшення накопичення конденсату - у строк до 01.11.2019;
2. відновити контактуючі з харчовим продуктом поверхні (включаючи поверхню обладнання в пресувальному відділенні №2, в посолочному та кліпсовочному цеху, щоб забезпечити їх легке чищення та в разі потреби дезінфекцію - у строк до 01.09.2019;
3. обладнати приміщення для чищення, дезінфекції і зберігання робочих інструментів та обладнання, які виготовлені з нержавіючих матеріалів - у строк до 01.09.2019;
4. забезпечити контроль та облік за проведенням щоденного миття та дезінфекції обладнання та інвентарю - у строк до 10.08.2019;
5. забезпечити доступ до здійснення чищення та миття обладнання та прибирання навколишньої території - у строк до 10.08.2019;
6. обладнати вентиляційні шахти в приміщеннях сир цеху та у відділеннях пресування 1,2,3, обладнати фільтрами та захисними сітками, провести чищення та фарбування металевих елементів пристроїв для перемішування сирної суміші з метою унеможливити потрапляння сторонніх часток сторонніх предметів в харчовий продукт - у строк до 01.10.2019.
Про виконання припису зобов'язано надати письмове повідомлення до Охтирське міськрайонне управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області (а.с.80). При цьому, терміни усунення порушень вимог законодавства були погоджені з заступником директора ТОВ «ОМПК «Славія» Виноградом Володимиром Володимировичем (далі - Виноград В.В.).
У встановлений строк, представником позивача 15.08.2019 та 03.09.2019 були надані листи, відповідно від 10.08.2019 та від 30.08.2019, в яких ТОВ «ОМПК «Славія» повідомляло про виконання відповідно п.п.4,5 (а.с.87) та п.п.2,3 (а.с.91) припису №23 від 06.08.2019.
21.08.2019, за результатами розгляду справи про накладення штрафу за порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин», головним державним ветеринарним інспектором Сумської області Лазоренком Євгеном Анатолійовичем за порушення позивачем п.2 ч.1 ст.42, п.5 ч.1 ст.42, п.1 ч.1 ст.45, п.2 ч.1 ст.45, п.3 ч.1 ст.49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», відповідальність за яке передбачена п.1 ч.1 ст.65, ст.66 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин», було прийнято постанову про накладення штрафу від 21.08.2019 №28, якою накладено на ТОВ «ОМПК «Славія» штраф у розмірі десяти мінімальних заробітних плат - 41730,00грн.(а.с.8-9,89).
Надаючи правову оцінку відносинам, що в даному випадку склалися між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров'я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України визначено Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин» від 18.05.2017 №2042-VIII (далі - Закон №2042-VIII).
Відповідно до статті 2 Закону №2042-VIII законодавство про державний контроль складається з Конституції України, цього Закону, Митного кодексу України, законів України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», «Про ветеринарну медицину», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та інших виданих відповідно до них нормативно-правових актів.
Згідно із п.7 ч.1 ст.11 Закону №2042-VIII під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин.
Відповідно ч.1, ч.2 ст. 42 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 №771/97-ВР (далі - Закон №771/97-ВР), конструкція та планування приміщень повинні забезпечувати можливість дотримання належного рівня гігієнічних вимог до харчових продуктів, включаючи захист від забруднення, під час операцій із харчовими продуктами та між такими операціями.
З цією метою приміщення, в яких харчові продукти обробляються та/або переробляються, повинні відповідати таким вимогам, серед іншого: 2) стеля (або у разі її відсутності внутрішня поверхня даху) та верхні кріплення побудовані таким чином, щоб запобігати накопиченню бруду, утворенню небажаної плісняви і відпаданню часток конструкції, зменшувати конденсат. Поверхня стелі, висота якої є належною для здійснення операцій, має бути гладкою; 5) всі поверхні (включаючи поверхню обладнань), що контактують з харчовими продуктами, утримуються у непошкодженому стані, легко чистяться, у разі потреби дезінфікуються та зроблені з гладких, нержавіючих, нетоксичних, придатних до миття матеріалів; 6) залежно від типу, розміру та виду діяльності на потужностях наявні приміщення для чищення, дезінфекції і зберігання робочих інструментів та обладнання, які виготовлені з нержавіючих матеріалів, легко чистяться, мають гарячу та холодну воду (ч.1 ст. 42).
У разі якщо харчові продукти знаходяться в приміщеннях для набуття ними притаманних їм традиційних характеристик (для традиційних харчових продуктів), стелі, стіни та підлога таких приміщень можуть не відповідати вимогам частини першої цієї статті стосовно властивостей матеріалів, з яких вони мають бути зроблені (непроникнення та непоглинання) (ч.2).
Згідно із п.п.1, 3 ч.1 ст. 45 зазначеного Закону оператори ринку можуть використовувати обладнання та інвентар, з якими контактують харчові продукти, що відповідають таким вимогам: 1) є чистими та у разі потреби продезінфікованими. Чищення та дезінфекція здійснюються таким чином, щоб забезпечити захист від появи ризику забруднення; 3) розміщені таким чином, що дозволяє чищення обладнання та навколишньої території.
Оператори ринку дотримуються, зокрема, таких вимог, як харчові продукти повинні бути захищеними від будь-якого забруднення на всіх стадіях виробництва, переробки та/або обігу (п.3. ч.1 ст. 49 Закону №771/97-ВР).
У даному випадку факти вчинення позивачем зазначених вище норм Закону №771/97-ВР зафіксовані актом проведення позапланового заходу від 06.08.2019 №55 (а.с.67-78), протоколом від 06.08.2019 №6 (а.с.82-86).
При цьому, обґрунтовуючи свої вимоги представник позивача не заперечує факт наявності вказаних порушень, більш того, самостійно подано листи від 10.08.2019 №10/08/01 та від 30.08.2019 №30/08/01 (а.с.87,91), в яких представник позивача повідомляє про виконання пп.2,3,4,5 оскаржуваного припису.
При цьому, обґрунтовуючи свої вимоги представник позивача посилається, насамперед, на порушення відповідачем вимог ст. 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V), та стверджує, що представник позивача через відсутність уніфікованого акта вимагав припинення незаконних дій посадових осіб ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області, однак, незважаючи на вказане було складено і акт і протокол.
Вказані доводи суд не приймає до уваги, враховуючи наступне.
Дійсно, згідно ст.10 Закону №877-V суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі: використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) не уніфікованих форм актів, а згідно ч.15 ст.4 Закону №877-V передбачено, що при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Разом із тим, частиною 6 статті 2 вказаного Закону №877-V встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов'язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження…) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21цього Закону.
Отже, норми ст.10 та частини п'ятнадцятої статті 4 Закону №877-V, якою для посадових осіб органів державного нагляду (контролю) встановлений обов'язок при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) використовувати виключно уніфіковані форми актів, не входить до переліку тих вимог, дотримання яких зобов'язана забезпечити Держпродспоживслужба (її територіальні органи) відповідно до частини шостої статті 2 Закону №877-V.
Крім того, станом на момент проведення перевірки та прийняття оскаржуваного припису був чинний наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України «Про затвердження форми акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами» від 06.02.2017 №42, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15 березня 2017 р. за N 358/30226, який втратив чинність лише 13.09.2019 на підставі наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 08.08.2019 №447 «Про затвердження форми акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров'я та благополуччя тварин» (який діє з 13.09.2019).
Вказане вище в своїй сукупності спростовує твердження представника позивача про відсутність обов'язку допускати державних інспекторів до здійснення заходів державного контролю з підстав відсутності уніфікованої форми акта.
Також стверджуючи, що представник позивача вимагав зупинення проведення позапланового заходу, жодних доказів на підтвердження вказаного надано не було. Натомість, після отримання та підписання акта від 06.08.2019 №55, жодних зауважень чи заперечень на акт подано не було, та в акті про такі обставини не зазначено (а.с.78).
При цьому, Верховний Суд (справи №2а/2570/6273/2011 (постанова від 23.01.2018) справа №808/918/17 (постанова від 27.02.2018) неодноразово відмічав, що якщо допуск до проведення перевірки відбувся, у подальшому предметом розгляду у суді має бути лише суть виявлених порушень. У разі невикористання суб'єктом господарювання цього права не можна визнати такі порушення безумовною підставою для скасування рішення органу державного нагляду (контролю), прийнятого за наслідками проведених заходів. Процедурні порушення під час призначення та/або проведення перевірки контролюючим органом не повинні сприйматися як безумовне свідчення протиправності рішень, прийнятих за результатами відповідної перевірки. Такі порушення підлягають оцінці з огляду на те, наскільки вони вплинули на можливість суб'єкта господарювання захистити свої права під час проведення спірної перевірки, чи вплинули порушення процедури призначення та/або проведення перевірки на встановлення дійсних фактичних обставин та як саме, чи звертався позивач до відповідного органу із запереченнями на акт перевірки (чи мав намір), чи може зазначене порушення спростувати факт допущеного правопорушення, чи може таке порушення бути окремою та єдиною підставою для визнання оскаржуваного рішення протиправним.
Як вже зазначалось вище, в судовому засіданні встановлено, що представник позивача, отримавши та підписавши акт від 06.08.2019 №55, у відповідності до п.8 ч.1 ст.15 Закону №2042-VІІІ, мав право та можливість надати свої заперечення на акт перевірки, в тому числі щодо процедури проведення перевірки. Однак, таких заперечень надано не було. Більш того, 15.08.2019 та 03.09.2019 на адресу Лисюка В.В. надано листи, в яких представник ТОВ «ОМПК «Славія» зазначив про усунення виявлених порушень, зокрема, п.п.2,3,4,5 (а.с.87,91), тим самим фактично погодившись із прийняттям оскаржуваного припису. Крім того, як встановлено в судовому засіданні, за результатами позапланового заходу, проведеного 05.11.2019 (а.с.107-119), було встановлено, що виявлені порушення були усунені (а.с.118).
Враховуючи вказані обставини та досліджені докази, суд дійшов висновку про відсутність порушень, які б вплинули на можливість суб'єкта господарювання захистити свої права під час проведення спірної перевірки, чи вплинули на встановлення дійсних фактичних обставин, а відтак, доводи представника позивача щодо порушення в цій частині вимог Закону №877-V суд не приймає до уваги.
Також в обґрунтування своїх вимог представник позивача зазначає, що дії Лисюка В.В. під час прийняття оскаржуваного припису вчинені з порушенням, ч.2 ст. 65, ст.66 Закону №2042-VIII, оскільки виявлені в ході перевірки порушення передбачено лише відповідальність у вигляді штрафу, а винесення приписів щодо даних порушень не передбачено.
Однак, суд не може погодитись з такими твердженнями представника позивача.
Статтею 66 Закону №2042-VIII, визначено, що провадження у справах про порушення юридичними особами та фізичними особами - підприємцями цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми здійснюється відповідно до положень цієї статті. За результатами розгляду справи головний державний інспектор (головний державний ветеринарний інспектор) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення штрафу; 2) про закриття справи (ч.ч.1,14 ст. 66 Закону №2042-VIII).
Згідно ч.2 ст. 65 Закону №2042-VIII у разі вчинення оператором ринку будь-якого з правопорушень, передбачених пунктами 2 - 4, 6, 8, 9, 11, 12 частини першої цієї статті, вперше протягом останніх трьох років, що передують вчиненню такого правопорушення, державний інспектор (державний ветеринарний інспектор) видає оператору ринку припис щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми без оформлення відповідного протоколу.
Тобто вказана норма визначає випадки, коли одночасно з винесення припису може складатись протокол, а коли такий протокол не складається.
В той же час, ні ст.65, ті ст.66 Закону №2042-VIII не передбачено, що у випадку складання протоколу, припис не виноситься.
Крім того, згідно ч.7 ст.7 Закону №877-V на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Законом №2042-VIII також передбачено право державних інспекторів та державних ветеринарних інспекторів під час здійснення заходів державного контролю видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин (п.7 ч.1 ст.11).
Враховуючи вказані норми, в судовому засіданні не було встановлено порушення відповідачами під час складання оскаржуваного припису ст.ст. 65, 66 Закону №2042-VIII
Крім того, після закриття підготовчого провадження представником позивача було подано заяву, в якій він доповнив підстави позову (а.с.151).
Однак, відповідно до ч.3 ст.47 Кодексу адміністративного судочинства України крім прав та обов'язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п'ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Таким чином, подання представником позивача заяви про доповнення підстав позову після закінчення підготовчого засідання суперечить вимогам ч.1 ст. 47 Кодексу адміністративного судочинства України.
Разом з тим, згідно ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відтак, перевіряючи оскаржуваний припис на відповідність зазначеним критеріям правомірності, та не приймаючи до уваги доводи представника позивача з приводу, зокрема не прийняття рішення про відбір зразків, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 4 Закону №877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Згідно ч.1 ст. 13 Закону №877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.21 Закону №2042-VІІІ якщо під час здійснення державного контролю виникла обґрунтована підозра щодо невідповідності або існують інші підстави для відбору зразків, встановлені цим Законом здійснюється відбір зразків.
В той же час частиною 1 статті 6 Закону №877-V (яку також зобов'язані дотримуватись відповідачі) зазначено, що під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Як вбачається з направлення від 02.08.2019 (а.с.65-66) в перелік питань, необхідність яких стала підставою для здійснення заходу щодо сиру «Російський» не включалось питання саме, що стосується визначення якості сиру чи його відповідність.
При цьому, виходячи із системного аналізу зазначених вище норм Законів, мотивоване рішення про відбір зразків, приймається повноважною особою саме виходячи із суб'єктивної оцінки обставин, виключно якщо наявна обґрунтована підозра щодо невідповідності чи наявні інші підстави для відбору зразків. Тобто необхідність прийняття такого рішення належить до виключної компетенції повноважної особи органу державного нагляду (контролю). Враховуючи вищезазначене, прийняття рішення про відбір зразків чи відсутність такого рішення, за вказаних обставин у справі, не може впливати на правомірність оскаржуваного припису та не звільняє позивача від його обов'язків дотримуватись норм, визначених, зокрема, Законом №771/97-ВР. Відтак, доводи представника позивача з цього приводу судом не приймається до уваги.
Посилання представника позивача на те, що лист ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 29.07.2019 №01-05/2301 про невідповідність при лабораторних дослідженнях сиру «Російський» виробництва ТОВ «ОМПК «Славія» у відповідності до ч.1 ст.6 Закону №877-V не міг бути підставою для призначення позапланової перевірки, суд також не приймає до уваги.
Дійсно, згідно ч.1 ст.6 Закону №877-V передбачено перелік підстав для здійснення позапланових заходів та такими підставами є:
подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;
виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності, крім випадків, коли суб'єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов'язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов'язаний повідомити суб'єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;
перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);
звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності);
неподання суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;
доручення Прем'єр-міністра України про перевірку суб'єктів господарювання у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;
настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Закону №877-V проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.
Разом з тим, як вже зазначалось вище частиною 6 статті 2 вказаного Закону №877-V встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов'язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження…) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21цього Закону.
Отже, норми ч.2 ст.6 Закону №877-V, якою передбачено заборону проведення позапланових заходів з інших підстав, крім підстав, передбачених ст. 6 Закону №877-V не входить до переліку тих вимог, дотримання яких зобов'язана забезпечити Держпродспоживслужба (її територіальні органи) відповідно до частини шостої статті 2 Закону №877-V. При цьому, ч.4 ст. 18 Законом №2042-VІІІ передбачено, що заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.
Відтак, отримавши лист ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 29.07.2019 номер 01-05/2301 про невідповідність при лабораторних дослідженнях сиру «Російський» виробництва ТОВ «ОМПК «Славія», у ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області, з урахуванням зазначених вище норм Закону №2042-VІІІ були підстави для призначення позапланового заходу, відтак, доводи представника позивача з цього приводу є необґрунтованими.
Посилання представника позивача в додаткових поясненнях на відсутність підстав для застосування штрафних санкцій, суд не приймає до уваги, оскільки оскаржуваним приписом на ТОВ «ОМПК «Славія» не накладались жодні санкції. Відповідно до п.8 ст.7 Закону №877-V припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства.
Окремо варто відмітити, що оскаржуваний припис виконаний позивачем, відтак правові наслідки такого припису фактично вичерпані, та такий припис не породжує для позивача жодних обов'язків.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази, суд приходить до висновку, що оскаржуваний припис прийнятий з дотриманням вимог Законів України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», він відповідає критеріям правомірності визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому суд не вбачає підстав для його скасування та задоволення позовних вимог.
У зв'язку з тим, що у задоволенні позову відмовлено, розподіл судових витрат, понесених позивачем, відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви товариства з обмеженою відповідальністю "Охтирська молочна промислова компанія "Славія" (42700, Сумська область, м.Охтирка, пров.М.Хвильового, буд.1А, код ЄДРПОУ 37761522) до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області (40021, Сумська область, м.Суми, вул.Гамалія, 25, код ЄДРПОУ 40356714), державного інспектора - державного ветеринарного інспектора, заступника начальника управління - начальника відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Охтирського міськрайонного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області Лисюка Валентина Вікторовича (42700, Сумська область, м.Охтирка, вул.Перемоги, буд.17) про визнання протиправним та скасування припису - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст судового рішення складено 30.03.2020.
Суддя І.Г. Шевченко