Провадження № 11-кп/803/648/20 Справа № 202/7530/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
19 березня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019040660000005 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпра, громадянки України, маючої середньо-спеціальну освіту, не працюючої, незаміжньої, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не маючої, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 22 липня 2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено їй іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Згідно ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов'язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 26 грудня 2018 року близько 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину №79 ТОВ «АТБ - маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, буд. 1-А, на відкритій полиці торгівельної вітрини побачила жіночі чоботи чорного кольору, які вона визначила предметом свого злочинного посягання та у цей момент у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Так, ОСОБА_7 перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, з відкритої полиці торгівельної вітрини взяла жіночі чоботи чорного кольору, вартістю 271 гривня 20 копійок, після чого сховала їх у свою сумку червоно-білого кольору.
Далі, ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину №79 ТОВ «АТБ-маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, буд. 1-А, доводячи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, до кінця, утримуючи при собі викрадене майно, яке знаходилось у її сумці, перетнула касову зону магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадене майно, та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим намагалась зникнути, проте довести свій злочинний умисел до кінця не змогла, з причин, що не залежали від її волі, так як була зупинена співробітником магазину №79 ТОВ «АТБ - маркет», у зв'язку з чим не змогла розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_7 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилався на те, що ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Зокрема, призначаючи покарання обвинуваченій на підставі ст. 76 КК України, суд першої інстанції зменшив обсяг обов'язків передбачених вказаною статтею, які покладаються на особу, яка звільняється від відбування покарання з іспитовим строком, що не належить до повноважень суду і вважається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачена в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, то вони, на думку колегії суддів є слушними та заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Частиною 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07 вересня 2016 року “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених” визначено обов'язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Щодо ч. 2 ст. 76 КК України, то нею передбачено право суду покласти додаткові обов'язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 вересня 2017 року, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07 вересня 2016 року має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов'язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов'язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням норм матеріального кримінального законодавства України.
Однак, як вбачається із вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, судом першої інстанції, в порушення вище проаналізованих вимог кримінального закону, на обвинувачену покладено обов'язки відповідно до п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме, лише повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 76 КК України, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Водночас, оскільки, враховуючи правову позицію, викладену в ухвалі ВССУ від 28 вересня 2017 року про застосування положень ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 необхідно покласти обов'язки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, тобто, періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що, в свою чергу, погіршує становище обвинуваченої, то колегія суддів відповідно до ст. 421 КПК України приходить до висновку про необхідність ухвалення нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного їй покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов'язки:
- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення їй копії вироку.
Копію вироку Дніпровського апеляційного суду негайно вручити прокурору та направити обвинуваченій.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4