09 грудня 2008 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого-судді Матієк Т.В.
суддів - Лагнюка М.М., Єфімової О.І.,
прокурора - Мінакової Г.О.
Захисника - ОСОБА_1
засудженого -ОСОБА_2
розглянувши кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив
обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1 в
інтересах засудженого ОСОБА_2, на вирок Печерського районного суду м.
Києва від 04 вересня 2008 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, з вищою освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий АДРЕСА_2, судимий: 26.03.08 р. Дніпровським районним судом м. Києва за ст.ст.358 ч.1, 75 КК України до 1 року обмеження волі і звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, засуджений за ст.190 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 березня 2008 року та остаточно визначено покарання 2 роки 6 місяців обмеження волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 змінений з підписки про невиїзд на взяття піж варту в залі суду.
ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що 12 травня 2008 року приблизно о 17 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, проходячи у особистих справах двором буд.№6/8 по вул. Цитадельній в м. Києві, де на одній з
Справа №11-а-1782/08
Головуючий в суді І інстанції Фінагєєв В.О.
Категорія - ст.191 ч.1 КК України
Доповідач Єфімова О.І.
лавочок побачив раніше незнайомого йому неповнолітнього ОСОБА_3, який тримав у своїх руках мобільний телефон марки «Моторола», з метою заволодіння чужим майном, підійшов до останнього і під приводом необхідності здійснити телефонний дзвінок отримав від ОСОБА_3 вказаний мобільний телефон, який належить останньому, вартістю 1100 грн., з карткою оператора мобільного зв'язку «Діджус», вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 7 грн., а всього загальною вартістю 1132 грн. Здійснивши телефонний дзвінок, ОСОБА_2 даний мобільний телефон потерпілому не повернув, а сховавши його в кишеню своїх брюк, став уходити з місця вчинення злочину та був затриманий потерпілим на виході з вказаного двору.
В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити в той 'же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду, обґрунтовуючи тим, що вирок постановлений з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та не відповідає фактичним обставинам справи. Так, в порушення вимог ст.334 КПК України, суд під час викладення обставин вчиненого злочину в мотивувальній частині обвинувального вироку не вказав спосіб вчинення шахрайства - обман, а вказав лише корисливий мотив злочину - з метою заволодіння чужим майном, всупереч вимог ст.333 КПК України - у вступній частині вироку не зазначені всі відомості про особу підсудного, а саме те, що він є інвалідом 3 групи та має на утриманні неповнолітню дитину 2008 року народження, що має істотне значення та впливає на призначення покарання.
В доповненнях до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд у зв»язку з тим, що судом допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме: у резолютивній частині постанови попереднього розгляду не зазначено прізвище підсудного та за якою статтею він відданий до суду, підсудному при розгляді справи по суті не роз»яснені його права, передбачені ст. 263 КПК України та ст. 63 Конституції України, порушені вимоги ст. 277 КПК України про зміну обвинувачення в суді, крім того, суд призначивши ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі в порушення вимог ст. 155 КПК України змінив йому запобіжний захід з підписки про невиїзд на взяття під варту в залі суду, що є неправильним.
В поданих апеляціях засуджений та його захисник, не заперечуючи винуватість й правильність, кваліфікації дій, просять вирок суду змінити, пом'якшити призначене ОСОБА_2 покарання, обравши його не пов'язаним з позбавленням волі, застосувавши ст.75 КК України, посилаючись при цьому на те, що судом не враховано особу винного, його захворювання, що він є інвалідом 3 групи, має постійне місце проживання в м. Києві, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, щиро розкаявся у вчиненому, фактично не завдав потерпілому збитки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію та доповнення до неї, просив вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, та заперечував проти задоволення апеляцій засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, пояснення захисника ОСОБА_1, .засудженого
ОСОБА_2, які підтримали подані ними апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляції захисника та засудженого підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному порядку є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок,
Так, відповідно до ст. 245 КПК України за наявності достатніх підстав для розгляду справи в судовому засіданні суддя, не вирішуючи наперед питання про винуватість, виносить постанову про призначення справи до судового розгляду.
Постанова судді про призначення справ до судового розгляду - це процесуальний документ, який є юридичною підставою для проведення судового розгляду кримінальної справи Після винесення постанови про призначення справи до судового розгляду обвинувачений стає підсудним.
У резолютивній частині постанови із зазначенням прізвища, імені та по батькові обвинуваченого, статті (статей, частин, пунктів статей ) Кримінального кодексу, за якою предъявлено обвинувачення, викладається рішення про призначення справи до розгляду.
Ці вимоги закону судом першої інстанції не виконані, оскільки, як вбачається із постанови про призначення справи до судового розгляду, в мотивувальній частині постанови відсутнє зазначення прізвища, імені та по батькові обвинуваченого, також стаття кримінального закону, за яким останньому пред»явлено обвинувачення, відсутні ці дані і у вступній частині постанови (а. с. 105),
Як слідує із вище зазначеної постанови суду, кримінальна справа призначена до судового розгляду по суті на 20 серпня 2008 року (а. с. 105).
Із протоколу судового засідання від 20 серпня 2008 року ( а. с. 109) вбачається, що в судове засідання з»явилися прокурор, законний представник потерпілого, підсудний ОСОБА_2 та за клопотанням прокурора у зв»язку з необхідністю перекваліфікації злочинних дій підсудного у справі оголошено перерву на 22 серпня 2008 року.
22 серпня 2008 року, як слідує із протоколу судового засідання ( а. с. 116), підсудний ОСОБА_2 у судове засідання не з»явився, причини його неявки суду не відомі, прокурор, висловлюючи свою думку про можливість розгляду справи у відсутність підсудного, вважав неможливим та вважав необхідним застосувати привід до підсудного, разом з тим заявив клопотання про приєднання до матеріалів справи постанови про зміну обвинувачення (а. с. 116).
Суд першої інстанції, в порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме ст. 273 КПК України, без видалення до нарадчої кімнати, на місці постановив у зв»язку з неявкою підсудного у справі оголосити перерву на 04 вересня 2008 року та застосувати привід підсудного у судове засідання. Разом з тим, на аркуші справи 117 мається постанова про привід підсудного ОСОБА_2 у судове засідання 04 вересня 2008 року з покладенням виконання даної постанови на Печерське РУ ГУ МВС України в м. Києві.
Крім того, відповідно до ст. 277 КПК України під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред»явлене особі обвинувачення. Під час судового розгляду справи можуть виявитися обставини, які вимагають зміни обвинувачення, викладеного в обвинувальному висновку. Прийшовши до висновку, що пред»явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику, іншим учасникам процесу. Постанова долучається до справи.
Якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз»яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред»явленому обсязі.
Як видно зі справи, 22 серпня 2008 року прокурором змінено обвинувачення і постанова про зміну обвинувачення на менш тяжкий злочин, а саме про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 зі ст. 15 ч.2, ст. 186 ч.1 КК України на ст. 190 ч.1 КК України в порушення вимог ст. 277 КПК України без проведення судового слідства, без встановлення обставин справи, приєднана до справи ( а.с. 114-115). При цьому це питання в судовому засіданні не вирішувалось, постанова про зміну обвинувачення підсудному не оголошувалась, була вручена йому 28 серпня 2008 року (а. с. 121).
Крім того, перевіркою матеріалів справи встановлено, що при зміні обвинувачення ОСОБА_2 на менш тяжкий злочин суд, на порушення вимог ст. 277 КПК України не вручив потерпілому та його законному представнику копію постанови про зміну обвинувачення та не роз»яснив їм право підтримувати обвинувачення у раніше пред»явленому обсязі, чим порушив права потерпілого у кримінальному процесі.
Крім того, судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи порушено право підсудного на захист, що є безумовною підставою скасування вироку.
Так, як слідує із протоколу судового засідання, в порушення вимог ст. 286 КПК України судом не з»ясовано коли підсудному вручена копія обвинувального висновку, в порушення вимог ст. 294 КПК України ОСОБА_2 не роз»яснені його права, передбачені ст. 263, 19, 87-1, 52-1, 300 ч.3 КПК України, ст. 63 Конституції України (а. с. 122).
Крім того, порушена судом і стаття 297 КПК України.
Так, із протоколу судового засідання слідує, що за згодою сторін прокурор оголошує резолютивну частину обвинувального висновку.
Підсудний при цьому зазначає, що обвинувачення йому зрозуміло, вину він свою визнає.
Разом з тим, не зрозуміло, що саме оголосив прокурор, оскільки за обвинувальним висновком ОСОБА_2 пред»явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 15 ч.2, ст. 186 ч.1 КК України ( а. с. 90-99), а за постановою про міну обвинувачення від 22 серпня 2008 року дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ст. 190 ч. 1 RR України. ( а.с. 114-115).
Порушені судом і вимоги ст. 299 КПК України.
Так, відповідно до ст. 299 ч.1 КПК України головуючий з»ясовує думку учасників судового розгляду про те, які докази треба дослідити, та про порядок їх дослідження, при цьому прокурор зазначив, що порядок дослідження повинен бути «скорочений», з чим погодився підсудний, на підставі чого суд прийшов до висновку допитати спочатку підсудного, а потім дослідити матеріали, що характеризують особу останнього - не зрозуміло.
Крім того, як слідує із показань ОСОБА_2 в судовому засіданні, то фактично він вину свою у вчиненні злочину ( якого саме: чи 15 ч.2, ст. 186 ч. 1 КК України, чи ст. 190 ч. 1 КК України ) не визнав та конкретні показання про обставини вчинення злочину не дав (а. с. 122)..
За таких обставин, суд не повинен був обмежуватися дослідженням доказів у порядку ст. 299 ч.3 КПК України.
Таким чином, судом не встановлені час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину; форма вини, спрямованість умислу, мотиву злочину, його наслідки, характер та розмір заподіяної шкоди, тобто, суд постановив вирок без дослідження будь-яких доказів у справі, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і тягне за собою скасування вироку.
Крім того, сам вирок суду першої інстанції містить суперечності, а саме, у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч. 1 КК України, а в резолютивній частині вироку ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України.
Крім того, відповідно до статті 155 КПК України взяття під варту як запобіжний захід застосовується в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки.
Санкція статті 190 частини першої КК України передбачає максимальне покарання - обмеження волі на строк до трьох років.
Відповідно до статті 342 КПК України при засудженні підсудного до покарання, не зв»язаного з позбавленням волі, суд, якщо підсудний перебуває під вартою, негайно звільняє його з-під варти в залі судового засідання.
Як видно із вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_2 покарання за ст. 190 ч. 1 КК України у виді двох років обмеження волі та за правилами ст. 71 КК України остаточно визначив покарання у виді двох років шести місяців обмеження волі, при цьому змінив йому запобіжний захід з підписки про невиїзд на взяття під варту, взявши його під варту в залі суду, що є неприпустимим.
Сукупність наведених обставин свідчить про Істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Під час нового розгляду справи суду необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно, об»єктивно дослідити обставини справи, дати належну правову оцінку злочинним діям ОСОБА_2 та постановити законне та обгрунтоване рішення.
Зо стосується доводів, які наведені в апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника, то вони підлягають перевірці при новому розгляді справи.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляцію прокурора Ярошенко Ю.І., який затвердив обвинувальний висновок, - задовольнити, апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 -задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 вересня 2008 року щодо ОСОБА_2 та постанову попереднього розгляду від 08 серпня 2008 року скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той де суд в іншому складі суду з попереднього розгляду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з під варту негайно в залі суду.