21 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Деснянського районного суду міста Києва від 22червня 2018 року за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого 11 вересня 2019 року за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційної скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2019 року,-
Цим вироком, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 08 травня 2018 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Cropp», розташованого за адресою: місто Київ, вулиця Антоновича, 176, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиць магазину 2 футболки сірого кольору, вартістю 748 гривень 33 копійки, футболку чорно-білого кольору, вартістю 415 гривень, рюкзак чорного кольору, вартістю 582 гривень 50 копійок, а всього майна на загальну суму 1746 гривень 67 копійок, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю Дочірнє підприємство "ЛПП України", після чого зайшов до примірочної кабіни та спеціальним магнітом зняв з речей захисні кліпси та сховав викрадене у свій рюкзак, після чого пройшов касову зону магазину, не розрахувавшись за товар, намагався залишити приміщення торгівельної зали, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони з викраденим товаром.
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2019 року в частині призначеного покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на порушення судом першої інстанції ст. 65 КК України, оскільки на переконання апелянта, суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення крадіжки та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі.
Крім того, апелянт вказав, що суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування на користь свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, оскільки таких даних в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було.
На переконання апелянта, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м'яке покарання у зв'язку з безпідставним застосуванням стосовно нього положень ст. 75 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, якийпідтримав доводи поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити, додатково вказавши, що внаслідок порушення вимог ст. 68 КК України суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання строком на 4 роки, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та апеляційні доводи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна - крадіжці, вчиненій повторно, але не доведеній до кінця з причин, що не залежали від волі останнього, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і сторона обвинувачення в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість - є безпідставними.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця, особу обвинуваченого, який не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, обставину, що пом'якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - щире каяття та обставину, що обтяжує покарання останнього - рецидив злочинів.
При цьому, колегією суддів апеляційного суду враховується ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого ним злочину, який в судовому засіданні апеляційного суду щиро покаявся та вказав, що став на шлях виправлення, працевлаштувався, позитивно характеризується за місцем проживання, створив сім'ю і злочини вчиняти більше не буде.
Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки. Свої висновки в цій частині, суд першої інстанції обґрунтував, і в цій частині з таким рішенням колегія суддів погоджується в повному обсязі, а тому підстав для скасування вироку та постановлення апеляційним судом нового вироку, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, хоча і послався в мотивувальній частині вироку на необхідність застосування положень ст. 68 КК України, проте цей закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, не застосував, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.
Так, положення ч. 3 ст. 68 КК України передбачають, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Виходячи із системного аналізу зазначених норм, кримінальне покарання ОСОБА_7 за епізодом вчиненого закінченого замаху на крадіжку майна не може перевищити двох третин від максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто має бути не більше 3-х років 4-х місяців позбавлення волі.
Разом з тим, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 показання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
За таких обставин, оскільки строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання та пом'якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 - змінити, пом'якшити ОСОБА_7 призначене йому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання до 3 -х років позбавлення волі та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: на протязі іспитового строку періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: __________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3