Провадження №11кп/818/622/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Справа №642/3540/12 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.115 КК України
26 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України, -
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанськ Харківської області, українця, громадянина України, розлученого, приватного підприємця, з вищою освітою, не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на десять років.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 25.05.2017 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув'язнення та тримання його під вартою з 25.05.2017 року по дату винесення вироку з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавленні волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 завдану матеріальну шкоду в сумі 15000 гривень та моральну шкоду в сумі 300 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення дактилоскопічних експертиз в дохід держави.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 25.05.2017 року, близько 03:00 години, знаходився разом із знайомим ОСОБА_10 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 . В зазначений час між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , під час вживання спиртних напоїв, виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, в ході якого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 стали наносити один одному удари руками по різним частинам тіла. В ході вказаної події у ОСОБА_7 виник умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, діючи умисно, з метою позбавити ОСОБА_10 життя, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, свідомо допускаючи та передбачаючи реальну можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого, наніс йому, наявним у нього в руці ножем, чисельні удари в область шиї, де розташовані життєво важливі органи людини (не менше 5 ударів), а також по рукам, якими потерпілий намагався закрити шию (не менше 3 ударів). Від отриманих ножових поранень ОСОБА_10 помер на місці події від гострої крововтрати, внаслідок множинних різаних ран шиї з ушкодженням хрящів гортані, щитоподібної залози, стінок трахеї та стравоходу та правого грудино-ключично-соскоподібного м'яза, з ушкодженням правих зовнішньої та внутрішньої яремних вен.
У результаті умисних дій ОСОБА_7 , спрямованих на позбавлення життя ОСОБА_10 , останньому були заподіяні, згідно висновку судово - медичної експертизи №1440-Дм/17 від 10.07.2017 наступні тілесні ушкодження, а саме:
- різана рана шиї з ушкодженням хрящів гортані, щитоподібної залози, стінок трахеї та стравоходу та правого грудино-ключично-соскоподібного м'яза, з ушкодженням правих зовнішньої та внутрішньої яремних вен та чотири різаних рани шиї без ушкодження крупних судин та нервів, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя;
- різана рана в проекції передньої поверхні правого плечового суглобу без ушкодження крупних судин та нервів, різана рана в проекції передньої поверхні лівого плечового суглобу без ушкодження крупних судин та нервів, різана рана на долонній поверхні 3-го пальця правої кісті, травматична екстракція 1-го зуба верхньої щелепи справа мають ознаки легких тілесних ушкоджень, які тягнуть до короткочасного розладу здоров'я;
- крововилив зі сторони внутрішньої слизової оболонки верхньої губи зліва, садна: в лобній області по умовній серединній лінії, в ділянці носо-губного трикутника праворуч, на спинці носа, на згинальній поверхні проекції лівого ліктьового суглобу, на згинальній поверхні лівого передпліччя, синці: на правій вушній раковині, зі сторони тіла лівої виличної кістки, на фоні припухлості м'яких тканин, на всьому протязі лівої вушної раковини, в проекції лівого кута нижньої щелепи, в проекції розгинальної поверхні лівого ліктьового суглобу, на тильній поверхні лівої кисті у основи 2-го пальця, в проекції розгинальної поверхні правого ліктьового суглобу, на згинальній поверхні правого передпліччя, на тильній поверхні 2-го пальця правої кисті мають ознаки легких тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров'я.
Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок районного суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді п'ятнадцяти років позбавлення волі;
- захисник - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду повністю та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України. Зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове та судове слідство проведено неповно та односторонньо.
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції не довів наявність прямого умислу у обвинуваченого на вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України. Крім того, наявність тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_7 свідчать про те, що він піддавався нападу з боку потерпілого, реальність намірів ОСОБА_10 розцінював як реальні, оскільки останній погрожував вбити його та членів його родини і почав реалізовувати свої наміри, а тому намагався захистити себе від посягань потерпілого.
При призначенні покарання колегією суддів районного суду не взято до уваги обставини, що пом'якшують покарання, а саме: щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину під впливом погрози та сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого, а також не враховано дані про особу обвинуваченого: похилий вік, позитивну характеристику зі слідчого ізолятора;
-обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та кваліфікувати його дії, як вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання та призначити покарання в межах найнижчої межі встановленої в санкції статті.
На обґрунтування апеляційної вимоги зазначає, що не мав прямого умислу на позбавлення життя іншої особи; дії, які спричинили смерть потерпілого, ним вчинено в стані сильного душевного хвилювання; вказаний емоційний стан в значній мірі знизив його здатність усвідомлювати дії та керувати ними.
Про дату, час і місце апеляційного розгляду всі учасники кримінального провадження були завчасно та належним чином повідомлені, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.
Проте в судове засідання потерпіла ОСОБА_11 не з'явилася та не повідомила апеляційний суд про причини свого неприбуття, клопотань про перенесення слухання справи не заявляла, у зв'язку з чим та на підставі ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведений за її відсутності.
Заслухавши доповідь головуючого судді; з'ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого й просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вказавши, що ОСОБА_7 вчинив умисний особливо тяжкий злочин проти життя та здоров'я особи, а тому йому необхідно призначити більш суворе покарання у вигляді п'ятнадцяти років позбавлення волі; вислухавши думку захисника та обвинуваченого, які підтримали подані ними апеляції та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України, дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону та правильності призначення покарання.
Так, вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.
Висновки суду про вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, серед яких наступні.
Покази обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у скоєні умисного вбивства не визнав та пояснив, що дійсно 25.05.2017 року, близько 03:00 год. він знаходився разом із знайомим ОСОБА_10 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де вони вживали спиртні напої. В нього не було умислу на вбивство потерпілого. Потерпілий став виловлювати погрози йому та його рідним. В цей час його син с дружиною та дитиною знаходились на другому поверсі будинку. ОСОБА_10 їх не бачив та раніше не знав. Він побоювався за своє життя та життя своїх рідних, тому захищався і наніс йому удари ножем, що привело до смерті потерпілого. Події він погано пам'ятає, оскільки був в стані алкогольного сп'яніння. У скоєному розкаявся.
Покази свідка ОСОБА_12 (дружини сина обвинуваченого), яка зазначила що 25.05.2017 року вночі її чоловіку зателефонував батько та повідомив, що вбив чоловіка. В подальшому остання викликала співробітників поліції. Крім того, вона повідомила, що ОСОБА_7 полюбляв зловживати спиртними напоями та перебуваючи у вказаному стані вів себе агресивно, в зв'язку з чим у кімнаті, де проживали вони з чоловіком, є замок з можливістю зачинити двері в кімнату з середини.
Покази свідка ОСОБА_13 (сина обвинуваченого), який пояснив, що 25.05.2017 року о 03:38 год. на його мобільний телефон зателефонував обвинувачений ОСОБА_7 та повідомив, що вбив людину. Вони на цей час спали на другому поверсі будинку і нічого не чули. Коли він спустився, то побачив батька, який буд одягнутий в білизну, в руках у нього був ніж. Він до батька не заходив, поки не приїхали працівники поліції.
Крім того, аналогічні покази надала свідок ОСОБА_14 (співмешканка обвинуваченого), яка повідомила що 25.05.2017 року їй зателефонував на мобільний телефон обвинувачений ОСОБА_7 та повідомив, що вбив людину.
Покази працівників Управління патрульної поліції у м. Харкові ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які надали пояснення, що прибувши на місце виклику за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 виявили останнього у стані алкогольного сп'яніння з ножем в руках. На законну вимогу поліцейських покласти ніж останній не відреагував та намагався себе вбити, впавши на ніж, який приставив до грудей. Також останні повідомили, що видимих тілесних ушкоджень обвинувачений не мав та допускають, що ОСОБА_7 міг отримати ушкодження при затриманні.
Також, вина обвинуваченого у скоєнні інкримінованого злочину підтверджується письмовими доказами по справі, а саме:
- рапортом працівника поліції ОСОБА_16 , зареєстрованим 25 травня 2017 року на підставі виклику 102, що прибувши за викликом за адресою: м. Харкова, вул. Кубасова, буд. 52 було затримано ОСОБА_7 з ножем в руках, а в кімнаті було виявлено труп невідомого чоловіка з ножовими пораненнями.
- заявою ОСОБА_13 , щодо дозволу на огляд домоволодіння від 25.05.2017року;
- протоколами огляду місця події від 25.05.2017 року, проведених в період з 04:40 по 09:00, з 11:00 по 12:15, з 15:00 по 15:35, на яких зафіксовано загальний вид на вхід до подвір'я, вид затриманого ОСОБА_17 , фото кухонного ножа, вид на кімнату та кухню в домоволодінні, фото трупа потерпілого.
- оглянутими в суді відеозаписом з подіями від 25.05.2017 року, відповідно до якого працівники поліції прибули за місцем проживання ОСОБА_18 , останній був в коридорі з ножем в руках і намагався нанести собі тілесні ушкодження, після чого поліцейські застосували фізичний вплив та спецзаходи.
- протоколом пред'явлення трупа для впізнання, при проведенні якого потерпілою ОСОБА_9 було опізнано труп її батька ОСОБА_10
- висновком експерта №3399-Ая/17, що у обвинуваченого ОСОБА_7 мають місце наступні тілесні ушкодження: садна у ділянці проекції лівого плечового суглобу по передній поверхні, у ділянці проекції зовнішнього кінця лівої надбрівної дуги; лінійні садна на передній поверхні черевної стінки у епігастральній ділянці, на лівій бічній поверхні живота, на ліктьовій поверхні правого передпліччя у середній та нижній третинах; синці на променевій поверхні лівого передпліччя у нижній третині, у ділянці проекції правого та лівого променево- зап'ясткових суглобів на всьому протязі та у ділянці 1-го пальця правої стопи по тильній поверхні; садно на тлі синця на передній поверхні правого стегна у середній третині. Дані ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості діючих поверхонь яких не відобразились, синці - за механізмом удару або удару-стиснення, садна - за механізмом тертя-ковзання, окрім лінійних саден, які утворились внаслідок дії тупих твердих предметів, з обмеженою діючою поверхнею. Враховуючи морфологічні ознаки вказаних тілесних ушкоджень, вони могли бути отримані протягом 1 доби до проведення огляду. Цей висновок підтверджується загальним виглядом ушкоджень, а також стадією загоєння саден та кольором синців. За ступенем тяжкості синці та садна викликають незначні скороминущі наслідки, тривалість яких не перевищує 6 діб і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень.
- висновком судово-психіатричного експерта №418, відповідно до якого ОСОБА_7 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 виявляв ознаки вищевказаного хронічного психічного захворювання та перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
- висновком експерта №668-Ц/17 щодо вивчення піднігтьових зразків вилучених з трупу ОСОБА_10 , відповідно до якого слідів крові, які належать ОСОБА_7 не виявлено.
- висновком експерта №667-Ц/17 щодо вивчення піднігтьових зразків відібраних у ОСОБА_7 , відповідно до якого виявлено зразки, які можуть належати потерпілому ОСОБА_10 ;
- висновком експерта №671-Ц/17 щодо дослідження ножа сріблястого кольору, який належав ОСОБА_7 та на якому виявлено сліди крові потерпілого ОСОБА_10 ;
- висновком експерта №669-Ц/17 щодо дослідження тампону зі зразками речовини бурого кольору, вилученими з місця події, відповідно до якого встановлено сліди крові людини, такої ж групи як і у потерпілого ОСОБА_10 ,
- висновком судово-медичної експертизи трупу №1440-Дм/17, відповідно до якого встановлено причину смерті потерпілого ОСОБА_10 - гостра крововтрата, внаслідок множинних різаних ран шиї з ушкодженням хрящів гортані, щитоподібної залози, стінок трахеї та стравоходу та правого грудино-ключично-соскоподібного м'яза, з ушкодженням правих зовнішньої та внутрішньої яремних вен. Всі різані рани, які мали місце на трупі постраждалого, утворилися за життя, у швидкій послідовності, в строк, обчислюваний першими хвилинами до настання смерті, від не менш ніж десятикратної дії предметом, в момент нанесення ушкоджень, котрий мав властивості поверхні що ріже. Згідно п. 4.8 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень множинні різані рани шиї з подальшим розвитком гострої крововтрати, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя.
- висновком судово-токсикологічної експертизи, згідно якого в крові трупа ОСОБА_9 виявлений етиловий спирт в кількості - 4,46%, що згідно з офіційною таблицею може відповідати вмісту його при тяжкому ступеню алкогольної інтоксикації.
- висновком додаткової судово-медичної експертизи трупу №74/1440-Дм/17, відповідно до якого різані рани, які мали місце на трупі, утворилися внаслідок дії предмету в момент спричинення ушкоджень, котрий мав властивості травмуючої поверхні що ріже, тож могли утворитися, у тому числі, й внаслідок дії ножами, представленими на експертизу. Різана рана на долонній поверхні 3-го пальця правої кисті могла утворитися в ході оборони. Будь-яких судово-медичних даних, що дозволяють визначити послідовність нанесення тілесних ушкоджень, не мається. Спираючись на переважне розташування тілесних ушкоджень на передній поверхні трупу постраждалого, можна вважати, що ОСОБА_10 був розташований передньою поверхнею тіла до джерела травмування. При цьому, положення потерпілого та взаємо розташування відносно нападника могло змінюватися.
Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала в період часу приблизно за 8-9 годин до огляду трупу на місці події. ОСОБА_10 , після отримання тілесних ушкоджень, які мали місце на його трупі, деякий час міг здійснювати цілеспрямовані самостійні дії, до втрати свідомості зі зниженням центрального артеріального тиску. Можливість заподіяння тілесних ушкоджень, які мали місце на трупі постраждалого, як шляхом самоспричинення, так і внаслідок одноразового падіння з висоти власного зросту на будь-яку поверхню, виключається.
-протоколом відібрання зразків крові у ОСОБА_7 , від 16.06.2017 року.
- висновками експертів №1137-И/17 та №1108-И/17, відповідно до яких на кросівках, вилучених в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , знайдено кров людини, походження якої від ОСОБА_10 не виключається.
- висновком експерта №1109-И/17, що на футболці, вилученої в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , знайдено кров людини, походження якої від ОСОБА_10 не виключається.
- висновком експерта №1107-И/17, що на джинсах, вилучених в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , знайдено кров людини, походження якої від ОСОБА_10 не виключається.
- висновком експерта №1110-И/17, що на вилучених брюках та трусах знайдено сліди крові, яка належить ОСОБА_10 ,
- протоколом слідчого експерименту від 12.07.2017 року, проведеним зі свідком ОСОБА_13 , під час якого свідок вказує на домоволодіння, в якому проживає з сім'єю і батьком ОСОБА_7 , на кімнату в якій був виявлений труп.
- протоколом огляду предметів від 12.07.2017 року (мобільний телефон, який належить ОСОБА_7 ) на якому зафіксовані дзвінки о 03.37 год., та 03.39 год., які він здійснював на мобільний телефон сина та співмешканки.
- DVD-R диском, наданим управлінням патрульної поліції, з записом нагрудних камер поліцейських, прибувших за викликом на місце вбивства.
Таким чином, з показів обвинуваченого, свідків та інших письмових доказів по справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, умисно та протиправно заподіяв смерть потерпілому ОСОБА_10 .
Своє рішення щодо кваліфікації дій обвинувачених за ч.1 ст. 115 КК України суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів, вмотивувавши вирок відповідно до вимог ст. 370, п.1 ч.3 та п.1 ч.4 ст. 374 КПК України, що об'єктивно вбачається зі змісту мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку.
Стосовно апеляційних доводів захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що останній не мав прямого умислу на позбавлення життя іншої особи, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. №2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров'я особи» при відмежуванні вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке потягло смерть потерпілого, визначальним є суб'єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Критерієм цього є правильна кваліфікація фактичних обставин діяння в сукупності: час, місце та спосіб його вчинення, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, характер дій винного, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Проаналізувавши в сукупності всі обставини вчиненого діяння, зокрема, враховуючи, що знаряддям злочину є ніж, удари були нанесені в життєво важливі органи та заподіяно множинні різані рани шиї з ушкодженням хрящів гортані, щитоподібної залози, стінок трахеї та стравоходу та правого грудино-ключично-соскоподібного м'яза, з ушкодженням правих зовнішньої та внутрішньої яремних вен, колегія суддів вважає доводи захисника та обвинуваченого про відсутність умислу у останнього на позбавлення життя потерпілого - неспроможними.
Так, ОСОБА_7 пояснив, що всіх обставин події він не пам'ятає, але наполягає, що не мав умислу на навмисне вбивство ОСОБА_10 .
Колегія суддів виходить з того, що про дійсний умисел особи свідчать його дії.
Як убачається з наведених доказів, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 - не менше 10 ударів ножем в життєво важливі органи з достатньою силою, про що свідчить глибина раневих каналів - до 4 см.
Враховуючи знаряддя злочину - ніж, характер дій - цілеспрямоване нанесення не менше 10 ударів ножем в життєво важливі органи, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, їх локалізацію в життєво важливі органи, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки та свідомо припускав їх настання.
Власне кількість заподіяних ножових поранень, їх локалізація та ступінь тяжкості в цьому конкретному випадку дають підстави зробити висновок про спрямованість умислу ОСОБА_7 саме на умисне вбивство потерпілого.
Апеляційні доводи захисника-адвоката ОСОБА_19 та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що останній піддавався нападу з боку потерпілого ОСОБА_10 й вимушений був захищатися від нього, що викликало в обвинуваченого сильне душевне хвилювання, спростовуються висновком судово-медичної експертизи №74/1440-Дм/17 від 10.07.2017 р., відповідно до якого загиблий ОСОБА_10 мав різану рану на долонній поверхні 3-го пальця правої кісті, що свідчить про самооборону останнього під час бійки.
Разом з тим, відповідно до висновку судово-токсилогічної експертизи в крові трупу ОСОБА_10 виявлений етиловий спирт в кількості 4,46%, що свідчить про тяжкий ступінь алкогольної інтоксикації.
З пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих ним в суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду встановлено, що він не пам'ятає обставини події, оскільки також перебував в стані алкогольного сп'яніння, не зміг пояснити в який спосіб ОСОБА_10 здійснив напад на нього, в чому саме виразились погрози або аморальні дії потерпілого.
Доказів вчинення обвинуваченим злочину під впливом погроз або сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, матеріали кримінального провадження не містять та стороною захисту не надані.
Згідно висновку судово-психіатричного експерта №418, ОСОБА_7 страждає на хронічне психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю; у період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 виявляв ознаки вищевказаного хронічного психічного захворювання та перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, поза тимчасового розладу психічної діяльності та міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, що виключає вчинення ним злочину під впливом сильного душевного хвилювання.
Крім того, позиція сторони захисту щодо оборони ОСОБА_7 від нападу зі сторони ОСОБА_10 спростовується низкою проведених судово-цитологічних експертиз, відповідно до яких під нігтьовими зрізами ОСОБА_7 виявлені сліди крові, яка належать ОСОБА_10 , також спростовується чисельними слідами крові потерпілого на одязі та ножі, які належали ОСОБА_7 . В той же час, під нігтьовими зрізами ОСОБА_10 слідів, які б належали ОСОБА_7 не виявлено.
Посилання захисника на наявність тілесних ушкоджень у обвинуваченого як на підтвердження доводів про напад потерпілим, спростовуються показами свідків - працівників Управління патрульної поліції у м. Харкові ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які пояснили, що коли побачили обвинуваченого, то тілесних ушкоджень на ньому не було. Оскільки в його руках був ніж і він намагався нанести собі ушкодження, то працівниками поліції до обвинуваченого були застосовані заходи фізичного пливу та спец засоби -кайданки.
Наведені вище докази були належним чином оцінені судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі, є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115КК України.
При постановленні обвинувального вироку, районний суд відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, поза розумним сумнівом та спростовують позицію сторони захисту.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв'язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких були прийняті вказані рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника їх не спростовують.
Таким чином, органом досудового слідства та судом першої інстанції дії ОСОБА_7 , за вищевказаними обставинами, вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 115 КК України, підстави для перекваліфікації його дій на іншу статтю кримінального кодексу України відсутні.
Також, колегією суддів перевірені доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника щодо правильності призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 .
При цьому, апеляційний суд зазначає, що при призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його вік, на обліку у психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, думку потерпілої ОСОБА_9 , яка наполягає на суворому покаранні.
Обставини, що пом'якшують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України судом не встановлені.
Обставинами, які обтяжують покарання підозрюваного ОСОБА_7 , відповідно ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність з боку обвинуваченого ОСОБА_7 щирого каяття, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Однак всупереч твердженням обвинуваченого і захисника, ОСОБА_7 свою вину у повному обсязі не визнав, в повній мірі не усвідомив скоєне.
Таким чином, посилання про необхідність визнання обставиною, що пом'якшує покарання, щире каяття, є необґрунтованим та спростовується вищенаведеними даними.
Стосовно посилання захисника про необхідність визнання обставиною, що пом'якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів зазначає наступне.
Активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. По справі відсутні дані, що вказують на наявність активного сприяння розкриттю злочину з боку обвинуваченого.
Крім того, наведені захисником дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 з достатньою повнотою враховані районним судом при постановленні вироку.
Оцінивши вищевказані дані, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді десяти років позбавлення волі.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду, підстав для призначення більш суворого чи м'якшого покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вказані доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника є необґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об'єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв'язку з чим підстав для його зміни або скасування та задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника немає.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, обставин справи, згідно яких злочин було вчинено 25 травня 2017 року, тобто до 20.06.2017 року, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув'язнення в строк відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора, захисника - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 25 травня 2017 року по 26 листопада 2019 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий суддя -
Судді: