Постанова від 18.11.2019 по справі 910/4340/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2019 р. Справа№ 910/4340/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Зубець Л.П.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від 23.07.2019 (вх. №09.1-04.1/6122/19 від 07.08.2019) ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД (MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED) на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019

у справі №910/4340/19 (суддя Гулевець О.В.)

за позовом ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД (MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED)

до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції

за участю представників учасників справи:

від позивача - Усик М.Г. довіреність № ордер серія КВ №751237 від 07.10.19

від відповідача - Рибачок А.О. довіреність № ордер серія КВ №427115 від 18.11.19

ВСТАНОВИВ:

ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД (MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Філії "Днопоглиблювальний флот" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Філії "Днопоглиблювальний флот" ДП "АМПУ" щодо розгляду тендерних пропозицій від 01.03.2019 №11/02, за процедурою закупівлі - відкриті торги на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015 63720000-2 Послуги з обслуговування водних видів транспорту (Технічне обслуговування підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту шляхом експлуатаційного днопоглиблення) (UA-2018-12-11-004462-c).

В обґрунтування позову позивач посилається на безпідставність відхилення відповідачем тендерної пропозиції позивача, порушенням принципу ефективності здійснення закупівель, об'єктивності та неупередженості оцінки пропозицій.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 (повний текст складено 05.07.2019) відмовлено в позові повністю.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем належними і допустимими доказами висновків тендерного комітету щодо наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача згідно ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач - ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД (MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED), 24.07.2019 подав апеляційну скаргу б/н від 23.07.2019, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 у справі №910/4340/19 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають обставинам справи, прийнято н невірним застосуванням норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що у складі його тендерної пропозиції було надано: довідку про наявність досвіду виконання учасником аналогічного договору та відгук від Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 01.02.2019 за № 350/18-05-02/Вих/18, в якому зазначено, про укладення Договору №196-В-МИФ-17 між замовником (ДП АМПУ) та ТОВ «ГідроБуд Україна», як підрядника за договором, та Договір №3007 від 30.07.2018 між ТОВ «ГідроБуд Україна» та компанією Е МДІ СІ ЕЛ МЕДІТУРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД, як субпідрядником, на виконання днопоглиблювальних робіт для будівництва об'єкту у Миколаївському порту, однак в протоколі №11/02 засідання тендерного комітету зазначено про відсутність у складі тендерної пропозиції відгуку саме від замовника за аналогічним договором - ТОВ «ГідроБуд Україна», що є порушенням вимог тендерної документації. На думку позивача, надання відзиву від ТОВ «ГідроБуд Україна» є недоцільним, оскільки замовником робіт за договором від 01.02.2019 за № 350/18-05-02/Вих/18 є ДП АМПУ.

Апелянт вважає помилковим застосуванням судом до спірних правовідносин положень ст. 838 ЦК України.

На думку скаржника, тендерний комітет за відсутності висновку експертного дослідження дійшов передчасних висновків про відсутність у позивача обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг, що є предметом закупівлі. Позивач також посилається на те, що ним, у відповідності до п. 6 р. ІІІ Тендерної документації та п. 2.11 Додатку 2 Тендерної документації, було повідомлено, що обстеження дна ділянок днопоглиблення, якщо виконавець буде вважати за доцільне, буде виконано власними силами або із залученням спеціальної організації обстеження, однак, у протоколі тендерного комітету №11/02 зазначено (п.4), що у тендерній пропозиції не міститься відомостей проте, яким чином будуть оформлені результати обстеження дна ділянок днопоглиблення.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2019 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Дідиченко М.А., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою б/н від 23.07.2019 (вх. №09.1-04.1/6122/19 від 07.08.2019) ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД (MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED) на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 у справі №910/4340/19. Встановлено відповідачу процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а учасникам справи - клопотань, пояснень до 27.09.2019. Справу №910/4340/19 призначено до розгляду на 07.10.2019.

22.08.2019 від Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апелянта, відповідач вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом на підставі повного, всебічного та об'єктивного з'ясування усіх обставин справи в їх сукупності.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 18.11.2019.

Представник позивача в судовому засіданні 18.11.2019 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представник відповідача заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 залишити без змін.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

На офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" 11.12.2018 Філією "Днопоглиблювальний флот" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-12-11-004462-с на предмет закупівлі: Технічне обслуговування підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту шляхом експлуатаційного днопоглиблення (ДК 021:2015 63720000-2 Послуги з обслуговування водних видів транспорту).

Рішенням тендерного комітету філії "Днопоглиблювальний флот" ДП "АМПУ", оформленим протоколом №11/01 від 25.01.2019, було затверджено Тендерну документацію щодо закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 - 63720000-2 Послуги з обслуговування водних видів транспорту (Технічне обслуговування підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту шляхом експлуатаційного днопоглиблення) (нова редакція), яку замовником торгів оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - Тендерна документація).

Тендерні пропозиції були подані ТОВ "СМД-ІНВЕСТ", ТОВ "СТРОЙ ІНВЕСТ ТУР", ТОВ "УКРСТРОЙСЕРВ1С", ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД, Consal Trade S.R.L., Es Endustriyer Yapi Malz Ve Insaat Turizm Maden Sanayi ve Ticaret Limited Sirketi, ТОВ "Спеціалізоване технічне бюро Азімут".

За результатом розгляду комітетом філії "Днопоглиблювальний флот" ДП "АМПУ" тендерних пропозицій, що надійшли від учасників для участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015 63720000-2 Послуги з обслуговування водних видів транспорту (Технічне обслуговування підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту шляхом експлуатаційного днопоглиблення) (оголошення -12-11- 004462-с) було, зокрема, вирішено, що пропозиція ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД підлягає відхиленню через невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону, а його пропозиції - умовам тендерної документації, відповідно до ч. 4 п. 1 ст. 30 Закону, а також відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону через наявність підстав, зазначених у ч. 7 ст. 28 Закону (протокол № 11/02 від 01.03.2019).

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на те, що замовником закупівлі (відповідачем) прийнято неправомірне рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, оскільки пропозиція позивача повністю відповідала кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, виходячи із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як вірно встановлено судом, 11.12.2018 Філією "Днопоглиблювальний флот" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-12-11-004462-с на предмет закупівлі: Технічне обслуговування підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту шляхом експлуатаційного днопоглиблення (ДК 021:2015 63720000-2 Послуги з обслуговування водних видів транспорту).

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:наявність обладнання та матеріально-технічної бази;наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В пункті 3 розділу V Тендерної документації (надалі - Тендерна документація) визначено, що тендерна пропозиція відхиляється Замовником, у разі якщо:1) учасник: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону; 2) переможець: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У відповідності до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:1) учасник:не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;2) переможець:відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У відповідності до ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

За результатом розгляду комітетом філії "Днопоглиблювальний флот" ДП "АМПУ" тендерних пропозицій, що надійшли від учасників, в тому числі позивача, вирішено, що пропозиція ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД підлягає відхиленню на підставі абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16); п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації); п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (наявність підстав, зазначених у ч. 7 ст. 28 Закону).

Рішення про відхилення тендерної пропозиції ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Філії "Днопоглиблювальний флот" ДП "АМПУ" щодо розгляду тендерних пропозицій №11/02 від 01.03.2019 мотивоване тим, що: у складі тендерної пропозиції ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД відсутній відгук саме від замовника за аналогічним договором, у зв'язку із чим, учасником порушено вимоги тендерної документації в частині надання документів, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору та повідомлено недостовірну інформацію (не підтвердженого досвід виконання аналогічного договору); відсутня інформація для підтвердження відповідності пропозиції ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД вимогам, викладеним в п.2.11 Додатку 2 до тендерної документації в повному обсязі, а саме, ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД не зазначено, яким чином будуть оформлені результати обстеження дна ділянок днопоглиблення, чим порушено вимоги п. 6 розділу ІІІ тендерної документації; ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД не доведено чи може наявними плавзасобами в повному обсязі надати послуги за предметом закупівлі, а саме, здійснити днопоглиблення на ділянках внутрішньої акваторії порту у 20-метровій зоні з відліком від лінії кордону причалів, у зв'язку із чим ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД не підтверджено його відповідність кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази", чим порушено вимоги п. 1 розділу 1 додатку 1.

Вимоги до тендерної документації встановлені ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, у відповідності до п. 2 ч. 2, ч. 3 ст. 22 вказаного Закону, тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним та іншим критеріям (відповідно до вимог пункту 5 розділу ІІІ Документації).

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації на виконання вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником встановлено наступний кваліфікаційний критерій: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасника встановленому критерію викладено у Додатку 1 до тендерної документації.

Додаток 1 Тендерної документації містить перелік документів, що надаються учасником/переможцем на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам Замовника.

Відповідно до пункту 2 додатку 1 Тендерної документації для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати:

1)довідку в довільній формі за підписом учасника / керівника (або уповноваженої особи) учасника про наявність досвіду виконання учасником аналогічного договору (може бути надано стосовно більше, ніж одного аналогічного договору).

В довідці обов'язково має бути зазначено:

- найменування контрагента (замовника за аналогічним договором);

- контактна (-ні) особа контрагента (та/або контактні дані);

- предмет договору;

- номер та дата укладення договору;

- обсяг надання послуг (виконання робіт) за даним договором (в м3);

- інформація щодо стану виконання договору.

2) документи, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору:

- відгук від замовника (або його копія) за аналогічним договором, що зазначений учасником в наданій довідці про наявність у нього досвіду виконання аналогічного договору. При цьому інформація у відгуку має підтверджувати той факт, що він наданий саме щодо договору, зазначеного учасником в довідці про наявність досвіду виконання аналогічного договору (щонайменше має бути наведена інформація про предмет, дату і номер договору); та/або

- копія аналогічного договору, зазначеного учасником у довідці про досвід виконання аналогічного договору, разом з копіями документу (-ів), передбаченого умовами такого договору (акт або інший документ), що підтверджує фактичне виконання даного договору.

Під аналогічним договором розуміється договір, на надання послуг та/або виконання робіт з днопоглиблення. Учасник може надати або відгук, або копію аналогічного договору з відповідними документами, що підтверджують його виконання, або відгук разом з копією аналогічного договору. У разі, якщо учасник надає відгук та копію договору до нього, такий договір може бути наданий не в повному обсязі, зокрема, без надання документів, що підтверджують його виконання.

ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД в складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору" було надано:

- довідку від 01.02.2019 про наявність досвіду виконання аналогічного договору, відповідно до якого позивачем зазначено про виконання договору від 30.07.2018 № 3007 з ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", Замовник ДП "Адміністрація морських портів України";

- відгук від 01.02.2019 № 350/18-05-02/вих/18, виданий ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Миколаївського морського порту), за змістом якого ДП "Адміністрація морських портів України" було укладено договір від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 з ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА". За погодженням замовника на підставі договору від 30.07.2018 № 3007, укладеного між ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" та ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД субпідрядником виконані роботи для будівництва об'єкту відповідно до робочого проекту у обсязі 73753 м3 в період з 31.08.2018 по 28.09.2018. Змовник підтверджує, що якість виконаних субпідрядником робіт відповідає умовам робочого проекту і діючим НПД.

У наданому відгуку зазначено, що адміністрація Миколаївського морського порту була замовником за іншим договором (договором підряду) - від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17, укладеним з ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" як підрядником щодо будівництва об'єкту: "Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва".

Згідно договору №3007 від 30.07.2018 між ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД, як субпідрядником і ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", як замовником, копію якого долучено позивачем як додаток до позовної заяви, даний договір за своєю правовою природою є договором субпідряду.

Частиною першою статті 838 Цивільного кодексу України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Згідно із п.7.4.3 договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, укладеного між адміністрацією Миколаївського морського порту (замовник) та ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" (підрядник) за результатами процедури відкритих торгів (UA-2017-10-20-001878-b), у разі залучення підрядником - ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" субпідрядників, замовником для них виступає ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", а не ДП "Адміністрація морських портів України".

За змістом договору №3007 від 30.07.2018 , даний договір було укладено між ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД (субпідрядником) і ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", замовником за вказаним договором виступає саме ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА".

З урахуванням наведеного, замовником за аналогічним договором № 3007 від 30.07.2018 у даному випадку є ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", а не Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України", як це зазначає позивач.

Таким чином, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що наданий позивачем до тендерної документації відгук від ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" не може розглядатися як відгук від замовника за аналогічним договором.

Відсутність у складі тендерної пропозиції ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД відгуку саме від замовника за аналогічним договором свідчить про порушення позивачем вимог тендерної документації в частині надання документів, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору, у зв'язку із чим, відхилення тендерної пропозиції з зазначеної підстави тендерним комітетом є обґрунтованою.

За таких обставин, апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість висновків тендерного комітету філії "Днопоглиблювальний флот" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" щодо невідповідності пропозиції позивача кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону України "Про публічні закупівлі" та правомірність відхилення пропозиції позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 01.02.2019 № 11/02 підставою відхилення пропозиції позивача тендерним комітетом було визначено, що учасником порушено вимоги підпункту 1 пункту 1 розділу 1 додатку 1 Тендерної документації щодо підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази". Так, учасники мали надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази з інформацією про достатню кількість днопоглиблювального обладнання, яке буде залучатись учасником для надання послуг за предметом закупівлі. У наданій довідці ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД стосовно днопоглиблювального обладнання зазначена інформація лише про два самовідвізних трюмних землесоси.

За висновками тендерного комітету, враховуючи той факт, що згідно з пунктом 2.2 додатку 2 Тендерної документації, орієнтовний обсяг робіт під причалами на внутрішній акваторії Бердянського порту становить 15 000 м3, а також той факт, що згідно з пунктом 2.16 додатку 2 Тендерної документації днопоглиблення має здійснюватись в умовах діючого підприємства з дотриманням вимог безпеки мореплавства та "Обов'язкових постанов по морському порту Бердянськ", ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД не може наявними плавзасобами в повному обсязі надати послуги за предметом закупівлі, а саме - здійснити днопоглиблення на ділянках внутрішньої акваторії порту у 20-метровій зоні з відліком від лінії кордону причалів".

Позивач зазначає, що умовами Тендерної документації не встановлено вимогу стосовно конкретної кількості та типу обладнання, яке буде використовуватись для надання послуг та його розподілу по ділянках днопоглиблення.

Додаток 1 Тендерної документації містить перелік документів, які надаються учасником для підтвердження інформації про відповідність учасника таким критеріям.

Так, відповідно до пункту 1 Додатку 1 Тендерної документації для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати:

1) довідка в довільній формі за підписом Учасника / керівника (або уповноваженої особи) Учасника про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі. Довідка повинна містити наступну інформацію:

- про наявність у Учасника достатньої кількості днопоглиблювального обладнання, яке буде залучатися Учасником для надання послуг за предметом закупівлі, із зазначенням середньодобової продуктивності вилучення ґрунту по кожному днопоглиблювальному обладнанню окремо; (в цих кваліфікаційних вимогах: а) під днопоглиблювальним обладнанням розуміється - один або сукупність технічних засобів днопоглиблення (земснаряди), засобів транспортування ґрунту у підводний відвал (ґрунтовідвізні судна) та засобів для здійснення допоміжних операцій при днопоглибленні (мотозавозні, буксири тощо); б) під достатньою кількістю розуміється - одне або сукупна кількість днопоглиблювального обладнання, яке буде забезпечувати середньодобову продуктивність згідно Технічних вимог до предмету закупівлі в обсязі не менше 7 720 м3 на добу); - про підставу користування (розпорядження тощо) днопоглиблювальним обладнанням, яке буде залучатися Учасником для надання послуг за предметом закупівлі (власне/орендоване/інше право користування (розпорядження тощо) на підставі договору (у разі, якщо інше - зазначити яке)); 2) чинний (-і) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій документ (-и) (та/або його (їх) копія), що підтверджує право користування (розпорядження тощо) днопоглиблювальним обладнанням, що зазначене у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; 3) чинне (-і) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій Класифікаційне (-і) свідоцтво (-а) (та/або його (їх) копія), видане (-і) Регістром судноплавства України (або іншим класифікаційним товариством), на днопоглиблювальне обладнання, зазначене в довідці, яке буде залучатися Учасником для надання послуг за предметом закупівлі.

Отже, за змістом Тендерної документації, пропозиція позивача мала містити відомості достатню кількість днопоглиблювального обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі.

В Тендерній документації замовник встановив, що достатня кількість днопоглиблювального обладнання - це одне або сукупна кількість днопоглиблювального обладнання, яке буде забезпечувати середньодобову продуктивність згідно Технічних вимог до предмету закупівлі в обсязі не менше 7 720 м3 на добу.

Разом з тим, відповідно до пункту 14.1 додатку 6/1 Тендерної документації (Проект договору), якість послуг має відповідати, зокрема, вимогам РД 31.74.08-85 "Техническая инструкция по производству морских дноуглубительных работ" (далі - РД-85).

В той же час, тендерним комітетом відповідача було проаналізовано надану учасником пропозицію щодо запропонованого обладнання та за змістом РД-85, самовідвізні землесоси використовуються для виконання днопоглиблювальних робіт на ділянках великої протяжності (не менше 500 м), а також для виконання робіт з намиву територій будівельних майданчиків, засипки пазух причальних споруд та відсипання піщаної подушки під основу гідротехнічних споруд. За висновками тендерного комітету, оскільки, технічними вимогами до предмета закупівлі передбачено надання послуг під причалами в обсязі близько 15 000 м3, то запропонованими позивачем землесосами (через неможливість їх використання для днопоглиблювальних робіт під причалами) не може бути забезпечено надання послуг за даним предметом закупівлі. Вказаного позивачем належними доказами не спростовано.

Таким чином, за оцінкою колегії суддів місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що тендерною комісією відповідача правомірно відхилено пропозиції позивача, з підстави, що позивачем не підтверджено відповідність його пропозиції встановленому Тендерною документацією критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази".

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 11/02 від 01.02.2019 підставою відхилення пропозиції позивача було також визначено те, що учасником порушено вимоги пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації. Так, тендерним комітетом зазначено, що учасники мали надати довідку з інформацією про відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі, наведеним в підпунктах 1.9, 2.1-2.20 додатку 2 Тендерної документації в розрізі кожного підпункту. Проте довідка, надана ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД на виконання пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації не містить інформації для підтвердження його пропозиції в повному обсязі вимогам, викладеним в пункті 2.11 додатку 2 Документації, а саме - ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД не зазначено, яким чином будуть оформлені результати обстеження дна ділянок днопоглиблення".

В пункті 6 розділу ІІІ Тендерної документації "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" визначено, що вимоги замовника щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля: технічні, якісні характеристики предмету закупівлі повинні відповідати вимогам чинного законодавства із захисту довкілля, відповідати основним вимогам державної політики України в галузі захисту довкілля та вимогам чинного природоохоронного законодавства.

Для підтвердження відповідності пропозицій Учасників процедури закупівлі технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі Учасники повинні обов'язково надати довідку в довільній формі за підписом Учасника / керівника (або уповноваженої особи) Учасника з інформацією про відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі, наведеним в пп.1.9, 2.1-2.20 Додатку 2 до цієї тендерної документації в розрізі кожного підпункту. При цьому формулювання такої інформації має бути таким, щоб Замовник розумів, що Учасник наводить параметри (характеристики тощо) саме щодо запропонованих ним послуг (тобто учасник має надати інформацію, які саме параметри (характеристики) тощо мають або будуть мати запропоновані ним послуги, а не які повинні бути, які вимоги щодо послуг будуть дотримані, а не які повинні або мають бути дотримані тощо), в іншому випадку пропозиція учасника буде визнана такою, що не відповідає вимогам тендерної документації і підлягатиме відхиленню.

Технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі викладено Додатку 2 до тендерної документації.

Додаток 2 Документації містить технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до п. 2.11. Додатку 2 до Тендерної документації, до початку днопоглиблення організація-виконавець, якщо вважає за доцільне, власними силами або із залучення спеціалізованої організації виконує обстеження дна ділянок днопоглиблення, з метою виявлення на дні предметів, що заважатимуть днопоглибленню. Результати обстеження оформлюються актом довільній форми, за підписом Виконавця та Замовника. До акту додається схема обстеження дна ділянок днопоглиблення.

У довідці про відповідність тендерній пропозиції технічним вимогам до предмета закупівлі, позивач на підтвердження відповідності вимогам, викладеним в пункті 2.11 додатку 2 Тендерної документації зазначено: "До початку днопоглиблення, якщо виконавець буде вважати за доцільне, буде виконано власними силами або з залученням спеціалізованої організації обстеження дна ділянок днопоглиблення, з метою виявлення на дні предметів, що заважатимуть днопоглибленню".

За змістом Тендерної документації вбачається, що у довідці про відповідність тендерній пропозиції технічним вимогам до предмета закупівлі учасник має вказати інформацію про відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі, наведеним в пп.1.9, 2.1-2.20 Додатку 2 до цієї тендерної документації в розрізі кожного підпункту. При цьому, формулювання такої інформації має бути таким, щоб замовник розумів, що учасник наводить параметри саме щодо запропонованих ним послуг (тобто учасник має надати інформацію, які саме параметри (характеристики) мають або будуть мати запропоновані ним послуги, а не які повинні бути, які вимоги щодо послуг будуть дотримані, а не які повинні або мають бути дотримані).

Однак, як вірно констатовано судом, позивач у своїй довідці лише зазначив проте, що якщо виконавець буде вважати за доцільне про обстеження дна ділянок днопоглиблення, до початку днопоглиблення, учасником буде виконано власними силами або з залученням спеціалізованої організації.

Жодної деталізації, зазначення характеристик даної послуги, документального підтвердження відповідності вказаним вимогам документації, позивачем не наведено.

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про відхилення тендерної пропозиції позивача, у зв'язку із відсутністю інформації для підтвердження відповідності пропозиції позивача вимогам, викладеним в п. 2.11 Додатку 2 до Тендерної документації в повному обсязі, чим порушено вимоги п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації.

Отже, позивачем ані в суді першої інстанції, ані під час перегляду справи в апеляційному порядку належними і допустимими доказами не спростовано висновків тендерного комітету щодо наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі частини першої ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Відтак, підстав для скасування оскаржуваного рішення з мотивів, викладених в апеляційній скарзі не вбачається. Апеляційною скаргою не спростовано вірності висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 у справі № 910/4340/19 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Натомість, скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати зі сплати судового збору, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД (MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED) на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 у справі №910/4340/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2019 у справі №910/4340/19 залишити без змін.

3. Справу №910/4340/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, визначеному ст.ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді М.А. Дідиченко

Л.П. Зубець

Повний текст постанови складено 25.11.2019