21 жовтня 2019 рокуЛьвів№ 857/10268/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Пліша М.А.,
суддів Шинкар Т.І., Ільчишин Н.В.,
за участю секретаря судового засідання Федак С.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу департаменту економічного розвитку Львівської міської ради на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2019 року (головуючий суддя Костецький Н.В., м. Львів, повний текст складено 08.08.2019) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до департаменту економічного розвитку Львівської міської ради про визнання протиправними і скасування вимоги та наказу,-
ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до департаменту економічного розвитку Львівської міської ради в якому просив визнати протиправною та скасувати вимогу департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.09.2017 № 23/Р-12-2607 щодо зобов'язання ОСОБА_1 у строк до 20.09.2017 добровільно демонтувати самовільно встановлені конструкції зовнішньої реклами з фасаду приміщення магазину по АДРЕСА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.10.25017 № 60-Д в частині зобов'язання КП ЛМР «Адміністративно-технічне управління» до 01.03.2018 виконати демонтаж самовільно встановлених конструкцій зовнішньої реклами - п'яти штук з фасаду приміщення магазину по АДРЕСА_1 .
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2019 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправною та скасовано вимогу департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.09.2017 № 23/Р-12-2607 щодо зобов'язання ОСОБА_1 у строк до 20.09.2017 добровільно демонтувати самовільно встановлені конструкції зовнішньої реклами з фасаду приміщення магазину по АДРЕСА_1 , визнано протиправним та скасовано наказ департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.10.2017 № 60-Д в частині зобов'язання КП ЛМР «Адміністративно-технічне управління» до 01.03.2018 виконати демонтаж самовільно встановлених конструкцій зовнішньої реклами - п'яти штук з фасаду приміщення магазину по АДРЕСА_1 ..Судовий збір в розмірі 3842 гривні 00 коп. присуджено на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань департаменту економічного розвитку Львівської міської ради.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції департамент економічного розвитку Львівської міської ради оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що воно прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку із чим просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2019 року та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.
В апеляційній скарзі зазначає, що Стаття 1 Закону України «Про рекламу» реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг. Тобто в даному випадку йде мова про рекламу.
Частина 6 статті 9 Закону України «Про рекламу» передбачено, що вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення не вважається рекламою.
Частиною 1 статті 16 Закону України «Про рекламу» передбачено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад,а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.
У відповідності до пунктів 1.1, 1.2 Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Львові» від 21.05.2010 № 569 затверджених рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради ці Правила розроблені відповідно до Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про рекламу», «Про охорону культурної спадщини», «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, рішення виконавчого комітету від 20.07.2007 № 485 «Про затвердження Концепції зовнішньої реклами в м. Львові» і регулюють відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у м. Львові, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами. Розміщення рекламних засобів з порушенням вимог та порядку цих Правил забороняється. Дія цих Правил поширюється на всю територію м. Львова, на всі підприємства, установи та організації, незалежно від форми власності та відомчої належності, а також на фізичних осіб, які здійснюють діяльність у сфері зовнішньої реклами у м. Львові. Правила є обов'язковими для виконання всіма учасниками рекламної діяльності.
Пункт 5 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2017, встановлено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.
Згідно пункту 45 вказаних вище Типових правил контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.
Відповідно до пункту 2 цих же Типових правил вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.
У рішенні суд посилається на Типові правила № 2067 і вказує на те, що там передбачено, що вивіски чи таблички повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов'язаних з експлуатацією те ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватись на будинках або спорудах - об'єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.
Але у своєму ж рішенні суд вирішив, визнати протиправною та скасувати вимогу департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.09.2017 № 23/Р- 12-2607 щодо зобов'язання ОСОБА_1 у строк до 20.09.2017 добровільно демонтувати самовільно встановлені конструкції зовнішньої реклами з фасаду приміщення магазину по АДРЕСА_1 , а також визнати протиправним та скасувати наказ департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.10.2017 (вказано з опискою) № 60-Д в частині зобов'язання КП ЛМР «Адміністративно-технічне управління» до 01.03.2018 виконати демонтаж самовільно встановлених конструкцій зовнішньої реклами - п'яти штук з фасаду приміщення магазину по АДРЕСА_1 , не описавши в рішенні загального розміру демонтованих конструкцій, а лише вказав розмір кожного з них.
З вище вказаного апелянт вважає, що суд вийшов за межі своїх повноважень прийнявши дане рішення.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно з копією витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець.
Відповідно до вимоги департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.09.2017 № 23/Р-12-2607 ОСОБА_1 порушено ч. 1 ст.16 Закон України «Про рекламу», а саме самовільно встановлені спеціальні конструкції зовнішньої реклами на фасаді будинку на АДРЕСА_1 , відтак зобов'язано ОСОБА_1 у строк до 20.09.2017 добровільно демонтувати самовільно встановлені конструкції зовнішньої реклами з фасаду приміщення магазину по АДРЕСА_1 .
Наказом департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.10.2017 №60-Д зобов'язано КП ЛМР «Адміністративно-технічне управління» до 01.03.2018, зокрема виконати демонтаж самовільно встановлених конструкцій зовнішньої реклами-- п'яти штук з фасаду приміщення магазину по АДРЕСА_1 .
09.10.2019 КП ЛМР «Адміністративно-технічне управління» на адресу ОСОБА_1 направило попередження № 2410-06-7891 про демонтаж самовільно встановлених конструкції відповідно до наказу департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.10.2017 №60-Д.
Відповідно до акту проведення демонтажу спеціальних конструкцій № 3 від 15.11.2017 КП ЛМР «Адміністративно-технічне управління» демонтовано спеціальні конструкції ОСОБА_1
Розглядаючи спір судом першої інстанції вірно враховано, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу», реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Згідно ч. 7 ст. 8 цього ж Закону (зі змінами та доповненнями на час виникнення спірних правовідносин) розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 9 зазначеного Закону реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 вказаного Закону вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Згідно з положень ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пп. 2.1. пункту 2 Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Львові, затверджених рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 21.05.2010 № 569 (далі - Правила №569), реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена у будь-якій формі та у будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо такої особи чи такого товару. Зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Розділом 4 цих Правил № 569 передбачено, що розміщення зовнішньої реклами y м. Львові проводиться виключно на підставі дозволів, що видаються робочим органом відповідно до рішення виконавчого комітету міської ради, а згідно п. 2. 1. Правил № 569, самовільно встановлений рекламний засіб - рекламний засіб, розміщений без виданого у встановленому порядку дозволу або не демонтований власником після прийняття робочим органом рішення про відмову у продовженні дозволу або виконавчим комітетом рішення про його скасування у встановлений термін.
Відповідно до п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 29.12.2003 № 2067 (далі - Типові правила № 2067), зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.
За приписами п. 45 цих Типових правил №2067, контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.
Відповідно до п. 46 Типових правил №2067, у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих правил звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.
Згідно п. 48 Типових правил №2067 вивіски чи таблички повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов'язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об'єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів. Забороняється вимагати від суб'єктів господарювання будь-які документи для розміщення вивісок чи табличок, не передбачені законодавством.
Відповідно до п. 49 Типових правил №2067 демонтаж вивісок чи табличок, розміщених з порушенням вимог цих Правил, здійснюється у разі: припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичної особи - підприємця; невідповідності розміщення вивіски чи таблички вимогам щодо її розміщення, наданим у визначенні, та архітектурним вимогам, державним нормам, стандартам і правилам, санітарним нормам; порушення благоустрою території.
Розміщені вивіски чи таблички підлягають демонтажу за рахунок коштів юридичних осіб або фізичних осіб - підприємців, якими вони були встановлені.
З огляду на це, суд вірно вважав, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару, а вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою. Отже, реклама - це інформація, а вивіска чи табличка - спосіб розміщення інформації. Вивіска чи табличка може мати як рекламний характер, так і інформаційний характер.
Крім того, судом першої інстанції правильно вказано, що відповідно до закріплених визначень в Законі України «Про рекламу» є два критерії розмежування вивісок та зовнішньої реклами - місце розташування та зміст інформації, оскільки зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях -рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Відповідно до Типових правил № 2067 передбачено, що вивіски чи таблички повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов'язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об'єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.
Проте, обмеження щодо розміру стосується виключно правил використання вивісок, порушення яких має наслідком застосування відповідальності, зокрема, у вигляді демонтажу, як це передбачено пунктом 49 Типових правил, натомість не змінює належність такої конструкції до вивісок (таблички), а не реклами, оскільки не є критерієм розмежування рекламного носія та інформаційної таблички. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.08.2018 у справі № 814/2539/14.
Інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб'єктом, не є рекламою у розумінні ч. 7 ст. 8 та ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», оскільки підпадає під визначення «вивіска» чи «табличка»
Аналогічна правова позиція викладена постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 323/1766/17.
У даній спірній ситуації судом першої інстанції з'ясовано, що відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності позивачу належить на праві власності нежитлове приміщення номер 25 загальною площею 13 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 . Згідно з поверхневим планом будинку на АДРЕСА_1 нежитлове приміщення, що належить ОСОБА_1 на праві власності знаходиться на першому поверсі будинку. Позивач на фасадній частині нежитлового приміщення, де здійснює підприємницьку діяльність, встановив конструкції з зображенням офіційних логотипів ПрАТ «Київстар» та ТзОВ «Лайфселл».
Відповідно до п. 3.3.1 протоколу від 10.11.2016 №001 ОСОБА_1 зобов'язується забезпечувати умови розміщення/візуалізації товару, рекламно-інформаційних матеріалів згідно з планограмою ПрАТ «Київстар». Відповідно до додатку до протоколу від 10.11.2016 ПрАТ «Київстар» через дистриб'ютора «Сімка СП» передало у користування для розміщення позивачу логотипи ПрАТ «Київстар» та ТзОВ «Лайфселл».
Надані логотипи ОСОБА_1 розміщені на фасадній частині в магазину, за адресою АДРЕСА_1 . Розмір логотипів 0,70 х 2, 00 м; 0,75 х 0,75 м; 0,80 х 0,40 м; 0,60 м х 0,40 м; 0,90 х 1,90 м.
Колегія судів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що зображення офіційних логотипів ПрАТ «Київстар» та ТзОВ «Лайфселл» не містять індивідуалізації, не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, інформація не формує та не підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається, відтак не є рекламою у розумінні ч. 7 ст. 8 та ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» та відповідно підпадає під визначення «вивіска» чи «табличка».
Оскільки, як зазначено вище розміщені конструкції ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 на фасаді будинку не є рекламою та має інформаційний характер, то відповідно суд першої інстанції підставно вважав, що позивачем не порушено вимоги щодо розміщення конструкцій без отримання встановленого законом дозволу, а відтак винесені вимога департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.09.2017 № 23/Р-12-2607 щодо зобов'язання ОСОБА_1 у строк до 20.09.2017 добровільно демонтувати самовільно встановлені конструкції зовнішньої реклами з фасаду приміщення магазину по АДРЕСА_1 та наказ департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 05.10.25017 № 60-Д в частині зобов'язання КП ЛМР «Адміністративно-технічне управління» до 01.03.2018 виконати демонтаж самовільно встановлених конструкцій зовнішньої реклами - п'яти штук з фасаду приміщення магазину по АДРЕСА_1 є протиправними та підлягають скасуванню.
Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суд першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -
апеляційну скаргу департаменту економічного розвитку Львівської міської ради залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2019 року по справі № 1.380.2019.000943 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя М.А. Пліш
Судді Т.І. Шинкар
Н.В. Ільчишин
повний текст складено 31.10.2019