Провадження № 11-кп/803/811/19 Справа № 199/8608/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
13 вересня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12017040630000745 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, розлученого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 30.12.2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, звільнено 29.12.2015 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Судом також вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи особою, раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності.
Так, 01.04.2017 близько 17-00 години ОСОБА_8 , знаходячись біля кафе "Живе пиво", що розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Передова, 511, помітив припаркований поряд мотоцикл марки «Kelberg D-11», державний номер НОМЕР_1 . В цей час, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вказаний транспортний засіб належить ОСОБА_10 , визначив його, як предмет свого злочинного посягання, у зв'язку з чим у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, власником якого на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , є ОСОБА_11 , та яким на той час користувався ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 прослідував за ОСОБА_10 у кафе "Живе пиво", де діючи умисно, вчинюючи корисливий злочин повторно, таємно викрав ключі з сумки, яку мав при собі ОСОБА_10 .
Далі, продовжуючи реалізувати злочинний умисел, того ж дня, тобто 01.04.2017, о 17-00 годині ОСОБА_8 , скориставшись тим, що водій мотоциклу ОСОБА_10 знаходився у приміщенні "Живе пиво", розташованого за адресою: м. Дніпро, вулиця Передова, 511, а отже не мав можливості припинити його злочинні дії, сів на сидіння зазначеного мотоциклу, котрий знаходився біля кафе «Живе пиво» за вищевказаною адресою, вставив ключі до замку запалювання мотоциклу, шляхом повороту ключа завів двигун мотоциклу марки «Kelberg D-11» чорного кольору, державний номер НОМЕР_1 , тим самим привівши його в дію та почав рух у напрямку вулиці Гуртової в м. Дніпро.
Таким чином, ОСОБА_8 повністю виконав усі злочинні дії, які вважав за необхідне, направлені на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом.
Умисні дії ОСОБА_8 , що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.12.2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом під час призначення покарання не враховано низку обставин, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме: ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, у тому числі і за ст. 289 КК України, у вчиненому не розкаявся та намагався ввести суд в оману неправдивими показами.
Вказує, що зазначене у сукупності свідчить про те, що ОСОБА_8 веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу та стійких соціальних зв'язків у суспільстві, що є причиною вчинення ним кримінальних правопорушень проти власності та злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту.
Таким чином, апелянт вважає, що судом першої інстанції невмотивовано призначено ОСОБА_8 невиправдано м'яке покарання.
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з урахуванням доповнень до своєї апеляційної скарги просить скасувати вирок Амур- Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2018 року відносно ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при винесенні вироку судом першої інстанції були допущені неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які вказують на його незаконність та необґрунтованість.
Сторона захисту вважає, що судовий розгляд проведено не в повному обсязі, так як під час судового розгляду суд незаконно, необґрунтовано, неодноразово відмовляв у задоволенні заявлених стороною захисту клопотань в проведенні процесуальних діях, що могли підтвердити або спростувати обставини, з'ясування яких могли мати істотне значення для прийняття законного і справедливого рішення, тобто не досліджені всі обставини, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.
Також апелянт вважає, що до змінених показань свідка ОСОБА_12 суд повинен був ставиться критично, тому що заяву остання писала після того, як до неї без доручення суду, клопотань учасників кримінального провадження, приїхали співробітники поліції. Дану заяву вона писала під диктовку співробітників поліції, в судове засідання приїхала зі співробітниками поліції, які її супроводжували протягом усього судового засідання. Змінені свідчення ОСОБА_12 не підтверджуються іншими доказами, дослідженими в суді.
Звертає увагу захисник і на те, що в ході допиту в якості свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , суду стало відомо, що в зазначений період ОСОБА_8 пропонував їм купити мотоцикл такого ж кольору, як і мотоцикл потерпілого, але за описом потерпілий заперечував, що це його був мотоцикл.
Отже, на думку апелянта, сторона обвинувачення не надала суду доказів вини її підзахисного в скоєні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 України, до того ж з огляду на те, що на той момент ОСОБА_8 не міг керувати мотоциклом через отримані в результаті ДТП 29.01.2016 року травми, з урахуванням стану його здоров'я, маси мотоцикла та знаходження ручок керування мотоциклом на кермі з правого боку, що підтверджується наданим стороною захисту суду висновком спеціаліста №3498 від 31.10.2018 року.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляції захисника, позиції обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов'язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляційній скарзі захисник, було допущено неповноту досудового розслідування та судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред'явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б винуватість, чи навпаки, вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочину, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вказаного вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказувала під час судового розгляду сторона захисту, допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, всупереч ст. ст. 410, 411 КПК не приділив належної уваги наданому стороною захисту висновку спеціаліста №3498 від 31.10.2018 року та відмовив у задоволенні клопотання захисника про проведення судово-медичної експертизи на предмет встановлення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 на момент скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення.
При обґрунтуванні доказів на підтвердження неспроможності обвинуваченого ОСОБА_8 вчинити інкриміноване йому кримінальне правопорушення, суд першої інстанції визнав їх такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, мотивуючи це тим, що наявні у обвинуваченого ОСОБА_8 тілесні ушкодження отримані ним задовго до подій 01.04.2017 року та дозволяли йому виконати всі дії, необхідні для вчинення злочину, оскільки ці дії не потребували докладання значних фізичних зусиль, а саме включення замку запалення на мотоциклі ключами, які у нього були при собі.
Разом з цим, аналізуючи наявний в матеріалах провадження висновок спеціаліста №3498 від 31.10.2018 року, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що згідно даного висновку у ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани голови; закритої грудної клітини з переломами 4-го, 5-го та 6-го ребер праворуч; закритої травми правої черева з розривом печінки та явищами внутрішньочеревної кровотечі; закритого перелому правої плечової кістки в середній третині; відкритих переломів великогомілкової та малогомілкової кістки у нижній третині зі зміщенням уламків, що спричинені від дії тупих твердих предметів, якими могли бути виступаючі частини рухомого транспортного засобу за умов дорожньо-транспортної пригоди, можливо в термін, на який вказує обстежений.
За своїм характером виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, згідно п. 2.1.3 “л,м,о”, “Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень”.
Виявлене у ОСОБА_8 тілесне ушкодження у вигляді: закритого перелому правої плечової кістки в посттравматичному періоді ускладнилось розвитком хронічного остеомієліту свищевої форми з формуванням хибного суглобу, вторинного плечо-лопаткового періартриту праворуч з порушенням функції правого плечового суглобу. Ушкодження у вигляді відкритих переломів правої великогомілкової та малогомілкової кістки у нижній третині зі зміщенням уламків в посттравматичному періоді ускладнились розвитком артрозу правого гомілковостопного суглобу з порушенням функції 2-3 ст.
Крім того, судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання захисту та в судовому засіданні допитано під присягою судово-медичного експерта ОСОБА_15 , яка 31.10.2018 року провела експертне дослідження для визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_8 та за результатами якого склала вищезазначений висновок.
Експерт підтвердила даний висновок в повному обсязі та пояснила, що з наданих їй матеріалів видно, що ОСОБА_8 отримав травму внаслідок ДТП 29.01.2016 року, лікувався у міській лікарні №16, де проводилось оперативне втручання, накладання апарату АВФ та апарату ОСОБА_16 , остання операція була в період з 23.09.2016 року по 27.09.2016 року - дренування зони хибного суглобу. З погіршенням звернувся до КЗ “Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І. Мечникова”, де 16.02.2017 року йому була проведена операція фістулнексеквестректомія з наступними активною вакаспирацією та дренуванням.
Також судово-медичний експерт зазначила, що на станом на момент виписки зі стаціонару - 15.03.2017 року ОСОБА_17 , з урахуванням того, що ручки керування мотоциклом знаходяться на кермі праворуч, не міг керувати даним транспортним засобом, оскільки він був виписаний з лікарні з дренажами та іммобілізацією правої руки.
Отже, з огляду на викладене, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції в даному випадку не надав належної оцінки в розумінні ст. 415 КПК України вищенаведеному висновку спеціаліста №3498 від 31.10.2018 року, в якому зазначено, що тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_8 за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, згідно п. 2.1.3 “л,м,о”, “Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень”, на 15.03.2017 року - рани загоїлись частково вторинним натягом, з післяопераційних дренажів серозно-гнійні виділення, тобто на момент виписки рани повністю не загоєні, що викликає сумніви у можливості повного виконання функції правої верхньої кінцівки, що, на думку апеляційного суду, могло бути певною перешкодою для вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину.
Отже, висновки суду першої інстанції через їх суперечливість та не підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Незважаючи на те, що вищенаведені обставини вочевидь потребували встановлення та перевірки, суд першої інстанції невмотивовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судово-медичної експертизи на предмет встановлення тілесних ушкоджень у обвинуваченого ОСОБА_8 на момент скоєння злочину та відповідно самої наявності можливості скоєння останнім інкримінованого кримінального правопорушення, чим порушив вимоги ст.ст. 22, 410 КПК України, в частині принципів змагальності та рівності сторін і допустив неповноту судового розгляду кримінального провадження, не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що мало наслідком прийняття передчасного рішення про винуватість ОСОБА_8 , та в даному випадку є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.
Також без належної оцінки суду першої інстанції залишились і наявні суперечності в показах свідків та потерпілих, допитаних в судовому засіданні. Так, свідок ОСОБА_18 показав, що він приїхав на «Океан», там подивилися мотоцикл Р1, двигун літровий об'ємом 1000 куб., якої фірми не пам'ятає, начебто «Ямаха», але це не точно. Спочатку вартість мотоцикла була 10 000.00 гривень, а потім «уступили». Йшла мова, що коли у ОСОБА_8 налагодиться із грошовими коштами, то можливо він мотоцикл забере назад, або господар мотоцикла. Він обіцяв ОСОБА_8 не продавати цей мотоцикл пару днів. Мотоцикл простояв 5 днів, а потім він його продав за 12 000,00 гривень. Де наразі мотоцикл йому не відомо. Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що ОСОБА_19 продав ОСОБА_18 спортивний літровий мотоцикл чорного кольору за 9 тисяч гривень, за що він отримав 1 500 гривень, як посередник. Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду показав, що кілька днів мотоцикл простояв у нього вдома, 03 чи 04 числа приїхали працівники поліції, описали та забрали мотоцикл, що стояв за будинком.
Потерпілий ОСОБА_10 надав свідчення про те, що 01.04.2017 року у другій половині дня він їхав до своєї бабусі на вул. Казахстанську, під'їхав до кафе «Живе пиво» на вул. Передовій, залишив мотоцикл і зайшов до середини. Сидів, відпочивав, випив каву, а потім 2 пляшки пива. Сумка-барсетка із ключами від мотоцикла була при ньому і лежала на стільці поруч з ним, але не весь час була в полі його зору. Хто і як проникнув до його сумки, він не бачив. Також у нього викрали мобільний телефон. Через годину-півтори він вийшов із кафе і помітив відсутність мотоцикла, відкрив барсетку і побачив, що ключі від мотоцикла також зникли.
Зазначені свідчення суперечать показам свідка ОСОБА_20 в частині того, що 01.04.2017 року, коли вона виходила із кіоску, розташованого на вул. Передовій у м. Дніпро, побачила п'яного потерпілого, що валявся під кіоском. Його мотоцикл чорного кольору стояв без нагляду.
Також вищезазначений свідок вказала, що на цей мотоцикл сів чоловік у шоломі, завів його ключами і поїхав, при цьому по статурі і комплекції вона впізнала ОСОБА_8 , оскільки часто його бачить, хоча особисто не знайома з ним. При цьому свідок ОСОБА_20 неодноразово змінювала свої покази та обставини скоєного злочину під час судового провадження, чому суд першої інстанції не надав належної оцінки, хоча і вказав про це у вироку.
Таким чином, колегія суддів в даному випадку дійшла висновку, що вищезазначені порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов'язкова вимога уст. 370 КПК України.
Без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положеньст.404 КПК Українине вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.
Так, колегія суддів приймає до уваги ті обставини, що нормами чинного КПК України з одного боку чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 347 КПК України, а з іншого боку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, визначений нормами ст. 415 КПК України.
За викладених обставин апеляційний суд, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що оскаржуваний вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2018 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду, у зв'язку з чим апеляційні вимоги прокурора щодо м'якості призначеного обвинуваченому покарання є такими, що не підлягають задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, а також розглянути питання з приводу заявленого захисником клопотання про призначення відповідного експертного дослідження, а саме судово-медичної експертизи, оскільки це певною мірою може вплинути на об'єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_8 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора - залишенню без задоволення, судове рішення - скасуванню, а кримінальне провадження - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4