02 жовтня 2019 рокуЛьвів№ 857/9832/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді Курильця А.Р.,
суддів Качмара В.Я., Мікули О.І.,
з участю секретаря Михальської М.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш, зі слів, ОСОБА_1 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2019 року у справі за адміністративним позовом Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш, зі слів, ОСОБА_1 про продовження строку затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення за межі території України,-
суддя в 1-й інстанції - Пушкарчук В.П.,
час ухвалення рішення - 06.08.2019 року, 16:59 год.,
місце ухвалення рішення - м. Луцьк,
дата складання повного тексту рішення - 06.08.2019 року,
У серпні 2019 року Луцький прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - позивач) звернувся із адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш, зі слів, ОСОБА_1 (далі - відповідач) про продовження строку примусового затримання.
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2019 року позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш, зі слів, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на 6 (шість) місяців, а саме до 06 лютого 2020 року. Рішення суду звернуто до негайного виконання.
Не погодившись із винесеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення у справі, неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до невірного вирішення спору, просить рішення суду скасувати та винести нове про відмову в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позивачем не доведено вжиття всіх необхідних заходів для ідентифікації відповідача, а тому підстав для задоволення позову немає. Крім того, позивач не є суб'єктом, що має адміністративну процесуальну дієздатність, та, як наслідок, право на подання позовної заяви. Крім того, позов було подано з порушенням вимог ст. 160 КАС України. Відповідач має кошти для проживання в Україні, не буде перешкоджати виконанню рішення про примусове видворення, а тому чекати рішення суду він може і на волі.
Згідно ч.4 ст.229 КАС України, фіксування процесу не здійснювалося оскільки всі учасники справи в судове засідання не з'явилися.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, 09.08.2018 року позивач був затриманий в адміністративному порядку на підставі ст. 263 КУпАП, за спробу незаконного перетинання державного кордону України та порушення прикордонного режиму на термін до 3 діб, для встановлення особи та з'ясування обставин правопорушення.
Про затримання позивача було повідомлено Начальника Департаменту консульського відділу забезпечення захисту юридичних та фізичних осіб КУ МЗС в Україні (лист № 81/9053 від 10.08.2018 року) з проханням сприяти у встановленні особи.
13.08.2018 року позивача на підставі рішення Луцького міськрайонного суду, залишеним без змін постановою Львівського адміністративного суду від 27.09.2018 року, було затримано до 6 місяців з метою ідентифікації з поміщенням у Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України, а також винесено рішення про примусове видворення за межі України.
Відповідно до розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.11.2018 року № Т/81-9689 вище вказаним громадянином, після неодноразових співбесід, в період з 12.11.2018 року по 17.11.2018 року було відпрацьовано анкету іноземця та проведено дактилоскопіювання відбитків пальців для проведення ідентифікації. В подальшому заповнені документи Адміністрацією державної прикордонної служби було направлено в Департамент консульської служби МЗС України.
28.01.2019 року на адресу Адміністрації Державної прикордонної служби України за № 6137/КВ/078-412-19 від 21.01.2019 року надійшов лист з Посольства України в Республіці Польща, в якому зазначено, що 03.01.2019 року консульським відділом Посольства України в Республіці Польща було надіслано офіційну ноту до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща з метою ідентифікації позивача.
На час подання адміністративного позову у відповідача відсутній паспортний документ, обов'язкова наявність якого визначена в ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773).
10.08.2018 року відповідачем, керуючись положенням ст. 26 Закону № 3773, 18.01.2016 року було прийнято рішення про примусове повернення позивача за межі України. Дане рішення про примусове повернення іноземець не виконав через відсутність паспорту для законного перетинання державного кордону України та відсутність коштів на придбання квитка.
Луцьким міськрайонним судом Волинської області від 04.02.2019 року позивачу на підставі рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області було продовжено строк затримання у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України на 6 (шість) місяців, а саме до 09.08.2019 року.
Відповідно до листа із Посольства Бангладеш у Варшаві № 19.01.4801.411.40.002.17 від 14.02.2019 року стало відомо, що вони переслали списки осіб разом з відповідними документами до Міністерства закордонних справ Бангладеш для проведення перевірки. Після отримання підтвердження про їх ідентифікацію як громадян Бангладеш від компетентних органів Бангладеш, Посольство матиме можливість оформити необхідні проїзні документи.
На адресу Адміністрації Державної прикордонної служби України за № 2917/0/2-19-Вх від 16.05.2019 року надійшов лист від Радника Почесного Консула Народної Республіки Бангладеш у м. Києві, в якому зазначено, що Почесне Консульство Народної Республіки Бангладеш у м. Києві не наділено повноваженнями здійснювати заходи щодо ідентифікації громадян Бангладеш та видачу їм, у тому числі за зверненням правоохоронних органів України, паспортних або проїзних документів для повернення до країни походження. Уповноваженою дипломатичною установою Народної Республіки Бангладеш для здійснення та реалізації заходів стосовно громадян Бангладеш, які перебувають в Україні є Посольство Бангладеш у Варшаві.
Однак, судом встановлено, що станом на день звернення до суду з позовом про продовження строку затримання з Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща не надійшло інформації, яка б надала змогу ідентифікувати відповідача.
Також судом встановлено, що позивачем вчинялися належні дії з метою забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш, зі слів, ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі рішення суду, зокрема направлялися запити, з проханням сприяти у встановленні особи затриманого іноземця або виготовленні посвідки на повернення в країну походження.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст. 289 КАС України.
Відповідно до ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затв. Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Як слідує з матеріалів справи, позивачем вживались заходи з метою ідентифікації відповідача, шляхом надсилання запитів до Почесного Консульства Народної Республіки Бангладеш у м. Києві та Посольства Бангладеш у Варшаві про встановлення особи, однак відповідна інформація не одержана.
З огляду на вищенаведене судом не береться до уваги заперечення відповідача про невчинення позивачем необхідних дій для ідентифікації та не надіслання запитів у компетентні органи.
Таким чином, оскільки позивачем вживалися заходи для ідентифікації відповідача, та з огляду на наявність умов, передбачених ч.13 ст. 289 КАС України, за яких неможливо ідентифікувати відповідача, забезпечити його примусове видворення у строк затримання, встановлений рішенням суду, апеляційний суд приходить до переконання про наявність належних правових підстав для продовження строку затримання відповідача.
Судова колегія враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом "f" п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача щодо необхідності продовження строку затримання відповідача.
Щодо твердження позивача про те, що позовна заява не підписана чи підписана особою, яка не має права підписувати її, то колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст. 55 КАС України юридична особа, суб'єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 59 КАС України повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені довіреністю фізичної або юридичної особи, зокрема, довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами.
З матеріалів справи слідує, що позовна заява підписана начальником Луцького прикордонного загону, а тому підтверджень, що такий має право діяти від імені суб'єкта владних повноважень не потрібно, оскільки довіреність потрібно надавати на підтвердження повноваження представника.
Згідно Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.11.2018 року № 971, орган охорони державного кордону є основним органом у загальній структурі Держприкордонслужби, що безпосередньо виконує поставлені перед Держприкордонслужбою завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України та бере участь в охороні суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні, а також здійснює інші повноваження, передбачені законодавством України. Органами охорони державного кордону є прикордонний загін, окремий контрольно-пропускний пункт та авіаційна частина.
Орган охорони державного кордону є військовою частиною та має дійсне і умовне найменування. Орган охорони державного кордону є юридичною особою, має печатки із зображенням малого Державного Герба України і дійсним або умовним найменуванням, інші печатки і штампи, рахунки в органах Державної казначейської служби України та може мати рахунки в банках, у тому числі в іноземній валюті.
Згідно з ч.2 ст. 46 КАС України позивачем в адміністративній справі можуть бути громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, підприємства, установи, організації (юридичні особи), суб'єкти владних повноважень.
З наведеного вище слідує, що позивач є юридичною особою, а тому може бути стороною в адміністративному процесі.
Крім того, відповідно до ч.1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства певних заходів подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, зокрема, органом охорони державного кордону.
Згідно ч.12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов.
Таким чином, не заслуговують на увагу заперечення позивача про відсутність у позивача адміністративної процесуальної дієздатності.
Відповідно до ч.2 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду з підстав, вичерпний перелік яких наведено в ч.3 ст. 317 КАС України.
Наведені позивачем порушення процесуального права судом першої інстанції, а саме відсутність переліку доказів, що додаються до заяви та підтвердження того, що не заявлено іншого позову до того ж відповідача, не є підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.
Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш, зі слів, ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 272,289,308,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш, зі слів, ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2019 року у справі № 161/12856/19 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя А. Р. Курилець
судді В. Я. Качмар
О. І. Мікула
Повне судове рішення виготовлено 02 жовтня 2019 року.