18 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №42016101010000368 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року,
Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року, з підготовчого судового засідання, повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42016101010000368 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Повертаючи кримінальне провадження прокурору, своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в частині викладення фактичних обставин та формулювання обвинувачення не містить визначення дати, часу та місця вчинення дій, які утворюють склад інкримінованих обвинуваченій дій, а також не зазначено про неможливість встановлення таких обставин.
Одночасно в частині викладення фактичних обставин та формулювання обвинувачення зазначено про місце розташування АТ «Укрексімбанк»: м. Київ, вул. Антоновича, 127, заволодіння майном якого інкримінується ОСОБА_8 , проте, зазначення місця розташування підприємства та місця вчинення ________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1778/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1
конкретних дій особою, що утворюють склад злочину, не можна ототожнювати. Також в обвинувальному акті не зазначено про місце отримання ОСОБА_8 коштів з розрахункових рахунків ФОП ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що позбавляє суд вирішити питання підсудності даного кримінального провадження.
Крім того, в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення щодо того, де знаходилась електронно-обчислювальна техніка, а саме - POS-термінали, до яких ОСОБА_8 мала доступ, у зв'язку із виданими на її ім'я довіреностями, та не зазначено у чому конкретно полягає порушення нею умов договорів про обслуговування банківських карток та Інструкції по обслуговуванню карток міжнародної платіжної системи «American Eхpress», у чому полягає незаконність операцій проведених ОСОБА_8 з використанням реквізитів платіжних карток «АМЕХ» - чи ці картки підроблені, чи недійсні тощо, а також щодо форми вини та мотиву вчинення кримінального правопорушення у відповідності до положень ст. 91 КПК України.
Окрім того, в тексті обвинувального акту містяться посилання на висновок судової експертизи із вказівкою на вихідний номер та дату його складення, які, відповідно до ст. 84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні, але посилання на наявність будь-яких доказів у змісті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, за загальними правилами КПК України, є неприпустимим, а тому посилання на них в обвинувальному акті не відповідає та суттєво суперечить вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України.
І за наявності таких недоліків обвинувального акта суд визнав неможливим призначення судового розгляду та прийняв рішення про його повернення прокурору.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу суду незаконною та необґрунтованою, у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду, викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вобвинувальному акті у фактичних обставинах кримінального правопорушення та формулюванні обвинувачення чітко зазначено, що «… ОСОБА_8 , у період з 23.11.2016 по 26.12.2016, з метою заволодіння грошовими коштами АТ «Укрексімбанк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 127, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці...».
При цьому, злочин, передбачений статтею 190 КК України, вважається закінченим з моменту фактичної можливості особи розпорядитись викраденим майном, тому дії ОСОБА_8 щодо отримання грошових коштів не впливають на визначення місця вчинення кримінального правопорушення, яке було закінчено.
Крім того, у складеному та затвердженому обвинуваченому акті зазначено про те, що «... ОСОБА_8 , у період з 23.11.2016 по 26.12.2016, з метою заволодіння грошовими коштами AT «Укрексімбанк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 127, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, шляхом здійснення незаконних операцій у міжнародній платіжній системі «American Express» з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме POS-терміналів НОМЕР_1 та Н148606, здійснила операції у ручному режимі з використанням реквізитів платіжних карток «АМЕХ», якими підтвердила надання готельних послуг торговою маркою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від імені ФОП ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на загальну суму 1 514 860 грн. На підставі указаних транзакцій, банком - еквайром AT «Укрексімбанк» зараховано на рахунки ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_11 у АТ «Райффайзен Банк Аваль» грошові кошти в сумі 1 514 860 грн., які в подальшому були опротестовані міжнародною платіжною системою «American Express» на підставі відсутності відбитку держателів карток (причина № 4527) та повернуті AT «Укрексімбанк» 20.02.2017 як дебіторська заборгованість», тобто указано спосіб вчинення кримінального правопорушення, встановлений під час досудового розслідування.
Щодо посилання у судовому рішення на недопустимість зазначення в обвинуваченому акті висновку експерта, отриманого під час досудового розслідування, то у підготовчому судовому засіданні відповідно до статей 314-316 КПК України, судом не оцінюються докази, зібрані під час досудового розслідування.
Таким чином, на думку апелянта, при складанні та затвердженні прокурором обвинувального акта було дотримано вимоги ст. 291 КПК України, і підстав для його повернення у підготовчому судовому засіданні не було.
Захисник ОСОБА_7 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора у провадженні, в яких, вважаючи апеляційну скаргу прокурора безпідставною, просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого АТ "Укрексімбанку" ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
За приписами ч. 3 ст. 314 КПК України, суд має право із стадії підготовчого судового розгляду повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.
Вимоги, які висуваються до обвинувального акта, визначені у ст. 291 КПК України.
При цьому пунктами 1 - 9 частини 2 статті 291 КПК України визначено перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт.
Зокрема, обвинувальний акт обов'язково повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Таким чином, рішення про повернення обвинувального акту прокурору може бути прийнято лише в разі, якщо при його складанні допущені порушення вимог ч. 2 ст. 291 КПК України.
Як убачається з обвинувального акта відносно ОСОБА_8 , в ньому зазначені всі відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за формою та змістом повністю відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.
Приймаючи рішення про повернення обвинувального акта прокурору, суд першої інстанції в ухвалі не вказав, які відомості, з числа, передбачених ч. 2 ст. 291 КПК України, або в якій частині, відсутні в обвинувальному акті, а фактично послався на неконкретність викладеного в ньому обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення через не зазначення в ньому того, у чому конкретно полягає порушення нею умов договорів про обслуговування банківських карток та Інструкції по обслуговуванню карток міжнародної платіжної системи «American Eхpress», у чому полягає незаконність операцій проведених ОСОБА_8 з використанням реквізитів платіжних карток «АМЕХ» - чи ці картки підроблені, чи недійсні тощо, а також форми вини та мотиву вчинення кримінального правопорушення у відповідності до положень ст. 91 КПК України.
Однак, під час перевірки можливості призначення кримінального провадження до судового розгляду, що є, в тому числі, завданням підготовчого судового засідання, правова оцінка відповідності, викладених в обвинувальному акті, встановлених обставин вчинення злочину повинна бути дана тільки відносно загальних критеріїв їх відповідності ознакам статті (частин статті) Кримінального кодексу України, кримінальна відповідальність за якою, на думку прокурора, повинна настати відносно обвинуваченого.
Тому, на думку колегії суддів, повертаючи обвинувальний акт прокурору з вищевказаних підстав, суд вийшов за межі предмету судового розгляду, який вирішується у підготовчому судовому засіданні, та фактично вдався до дослідження обставин кримінального провадження і надання оцінки діянню обвинуваченої, що є неприпустимим на даній стадії судового розгляду.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд в ухвалі також вказав, що в ньому не міститься визначення дати, часу та місця вчинення дій, які утворюють склад інкримінованих обвинуваченій дій, а також не зазначено про неможливість встановлення таких обставин, не зазначено місце отримання ОСОБА_8 коштів з розрахункових рахунків ФОП ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , місце знаходження електронно-обчислювальної техніки - POS-терміналів, до яких ОСОБА_8 мала доступ, у зв'язку із виданими на її ім'я довіреностями.
Проте, зазначений висновок суду першої інстанції суперечить змісту обвинувального акта, в якому вказано, що ОСОБА_8 , у період з 23.11.2016 по 26.12.2016, з метою заволодіння грошовими коштами AT «Укрексімбанк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 127, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, шляхом здійснення незаконних операцій у міжнародній платіжній системі «American Express» з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме - POS-терміналів НОМЕР_1 та Н148606, здійснила операції у ручному режимі з використанням реквізитів платіжних карток «АМЕХ», якими підтвердила надання готельних послуг торговою маркою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від імені ФОП ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на загальну суму 1 514 860 грн. На підставі указаних транзакцій, банком - еквайром AT «Укрексімбанк» зараховано на рахунки ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_11 у АТ «Райффайзен Банк Аваль» грошові кошти в сумі 1 514 860 грн., які в подальшому були опротестовані міжнародною платіжною системою «American Express» на підставі відсутності відбитку держателів карток (причина № 4527) та повернуті AT«Укрексімбанк» 20.02.2017 як дебіторська заборгованість.
Отже, на противагу твердженням суду, в обвинувальному акті, що надійшов на розгляд до Голосіївського районного суду м. Києва, викладені обставини щодо дати, часу та місця вчинення дій, які утворюють склад інкримінованих обвинуваченій дій, але в тій мірі та тому обсязі, як вони були встановлені під час досудового розслідування, що в даному випадку не є перешкодою суду у встановленні наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Поряд з цим, наявність в обвинувальному акті посилань на результати отриманих експертних досліджень не є тими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають призначенню кримінального провадження щодо ОСОБА_8 до судового розгляду.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності повернення обвинувального акта судом першої інстанції є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а ухвала Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акта стосовно ОСОБА_8 , як така, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, - скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акта в даному кримінальному провадженні у суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає задоволенню.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.
Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року, якою повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42016101010000368 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3