КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
04 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря - ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 25 січня 2019 року, відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Івано-Франківську, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, що має сина 2013 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює на посаді директора філії «Центр транспортного сервісу «Ліски» АТ «Укрзалізниця», підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 ККУкраїни
за участю
прокурора - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
підозрюваного - ОСОБА_6 ,
Цією ухвалою задоволено клопотання детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , погоджене прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , та відсторонено підозрюваного ОСОБА_6 від займаної посади директора філії «Центр транспортного сервісу «Ліски» АТ «Укрзалізниця», строком на 2 (два) місяці в межах строку досудового розслідування.
В ухвалі слідчий суддя вказав, що на основі наданих стороною обвинувачення матеріалів, які обґрунтовують клопотання про обрання міри забезпечення провадження, слідчий суддя встановив, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце і підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних.
Не погодившись з таким рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання детектива про відсторонення від займаної посади директора Філії «ІДТС «Ліски» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_6 відмовити.
Захисник вважає, що застосований захід забезпечення кримінального провадження є необгрунтованим, прийнятим в результаті невірного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.
Сторона захисту зазначає, що серед інкримінованих ОСОБА_12 злочинів, лише один надає правові підставі стороні обвинувачення для звернення з клопотанням про відсторонення від посади - це злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, тобто особливо тяжкий злочин з матеріальним складом.
Посилається на те що у повідомленні про підозру сторона обвинувачення зазначає, що ОСОБА_13 разом з іншими особами заволодів коштами ПАТ «Укрзалізниця», на користь ТОВ «Скела Терциум», у розмірі 98 188 444,8 грн., який у шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром, але для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, орган досудового розслідування зобов'язаний був звернутися до відповідної експертної установи та призначити судово-економічну експертизу. Зазначений обов'язок сторони обвинувачення чітко регламентований пунктом 6 частини 2 статті 242 КПК України.
Однак у даному кримінальному провадженні не проведено жодної судово-економічної експертизи, яка би встановила хоч якісь матеріальні збитки та їх розмір.
Апелянт також зазначає, що на виконання постанови детектива ПАБУ ОСОБА_14 від 09.01.2018 комісією експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у складі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 проведено комісійну судово-економічну експертизу, за результатами якої складено висновок експертів від 20.07.2018 №1 164/1624/18-45 (Том 2, а.с. 218 матеріалів сторони обвинувачення). Однак, в постановах ні від 09.01.2018, ні від 11.07.2018, детективом не поставлено експерту питання щодо визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням. Крім того, детективом умисно не поставлено для дослідження експертами питання щодо підтвердження даних, які містяться у відповіді на питання №5 Довідки ДАС України від 19.12.2017, згідно якої дослідити зазначене питання наразі неможливо.
Крім того, у кримінальному провадженні №52017000000000618 відсутній не тільки цивільний позов про відшкодування збитків завданих кримінальних правопорушенням, а й навіть сам потерпілий.
Враховуючи викладене,захисник стверджує, що повідомлення про підозру ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є необґрунтованим.
Також, як зазначає захисник, у клопотанні детективом не доведено обставин, передбачених ч.1 ст. 157 КПК України. Зокрема, не конкретизовано, що саме може знищити чи підробити підозрюваний та на яких конкретно свідків, та яким саме чином, може вплинути, перебуваючи на посаді.
Крім того, як вказує захисник, стороною обвинувачення не зазначено, а слідчим суддею не враховано, що всі слідчі та процесуальні дії уже були виконані на час звернення з клопотанням до суду за 1,5 роки досудового розслідування, а саме: вилучено всі документи (по декілька разів проведено обшуки), допитані всі свідки, проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності силами ДАС України, а тому органом розслідування не доведено, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, може знищити, підробити документи, незаконними способами впливати на свідків.
Як зазначає захисник, стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би вказував на те, що ОСОБА_6 є не те що підозрюваним, а й взагалі будь-якою іншою особою будь-якого кримінального правопорушення.
Сторона захисту посилається і на те, що у підозрюваного ОСОБА_17 на утриманні перебуває неповнолітня дитина, а посада директора Філії, яку він обіймає, є його єдиним місцем роботи.
Крім того, апелянт зазначає, що слідчий суддя, згідно резолютивної частини ухвали, відсторонив підозрюваного ОСОБА_17 від займаної посади строком на 2 (два) місця, тобто до 25 березня 2019 року, однак, визначений ч. 1 ст. 219 КПК України двомісячний строк досудового розслідування у кримінальному провадженні, закінчується 17 березня 2019 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та підозрюваного, які підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні від 14 вересня 2017 року № 52017000000000618 за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України, за підозрою службових осіб Філії «Центр транспортного сервісу «Ліски» ПАТ «Укрзалізниця», ТОВ «Скела Терциум», ТОВ «Варіант Ойл» у заволодінні коштами ПАТ «Укрзалізниця» під час закупівлі суднового палива - мазуту флотського Category ISO-F RME180 і дизельного пального Category ISO-F DMA для потреб поромів «Герої Шипки», «Герої Плевни», внесення завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи та легалізації коштів, одержаних злочинним шляхом.
17 січня 2019 року ОСОБА_6 було повідомлено про підозру, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України; службовому підробленні, тобто складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчиненому за попередньою змовою групи осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України та службовому підробленні, тобто складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчиненому повторно за попередньою змовою групи осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України
18 січня 209 року детектив Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , за погодженням з прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , звернувся до Солом'янського районного суду міста Києва з клопотанням про відсторонення ОСОБА_6 від займаної посади директора філії «Центр транспортного сервісу «Ліски» АТ «Укрзалізниця», строком на 2 (два) місяці.
25 січня 2019 року ухвалою слідчого Солом'янського районного суду м. Києва зазначене клопотання було задоволено та ОСОБА_6 відсторонено від займаної посади.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на наступні обставини.
Згідно з ч. 2 ст. 157 КПК України, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов'язаний врахувати правову підставу для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Одним із елементів, які формують правову підставу для відсторонення підозрюваного від посади, є наявність підстав вважати, що перебування особи на посаді сприяло вчиненню злочину та наявність обґрунтованих підстав вважати, що подальше перебування підозрюваної особи на посаді перешкоджатиме кримінальному провадженню. Відповідне аргументування, згідно з п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 155 КПК України, має бути викладене в клопотанні слідчого та перевірене слідчим суддею під час його розгляду. Висновки слідчого судді з приводу наявності таких ризиків повинні бути мотивованими та проаналізованими в контексті фактичних обставин кримінального провадження і не можуть виходити за межі доводів клопотання старшого слідчого.
Цих вимог закону ні детективу своєму клопотанні, ні слідчий суддя при розгляді вказаного клопотання про відсторонення ОСОБА_6 від посади не дотрималися.
Зокрема, не відповідають матеріалам провадження посилання детектива у клопотанні про необхідність відсторонення ОСОБА_6 від посади для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному правопорушенню іншим чином. Як встановлено колегією суддів, в клопотанні детектива не наведено конкретних фактів, які б підтверджували дані про таку поведінку підозрюваного. Не приведено таких фактів і прокурором в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Таким чином, детектив та прокурор не довели наявності достатніх підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_6 від посади директора філії «Центр транспортного сервісу «Ліски» АТ «Укрзалізниця» необхідно для припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного і що перебування останнього на посаді дасть йому можливість знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Отже, детектив, ініціюючи відсторонення ОСОБА_6 від посади, не навів у клопотанні всіх необхідних даних, визначених в ст. 155 КПК України, а саме: конкретних обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_6 перебуваючи на посаді, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або якимось іншим способом протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню.
Слідчий суддя вказаних вище недоліків клопотання не виявив та, в порушення вимог п. 1,3 ч. 2 ст. 157 КПК України, не перевірив наявність достатніх підстав для відсторонення ОСОБА_6 від посади, підтверджених відповідними даними, наслідки цього для інших осіб з огляду на те, що останній має на утриманні неповнолітню дитину, а займана ним посада є єдиним джерелом його доходів.
Крім того, слідчий суддя в ухвалі, неодноразово по тексту, вказав, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України, що не відповідає дійсності, оскільки, як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.
Вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 25 січня 2019 року.
Постановляючи нову ухвалу, відповідно до повноважень, передбачених ч.3 ст.407 КПК України, колегія суддів виходить з того, що в клопотанні детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_11 , погодженому прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про відсторонення ОСОБА_6 від займаної посади директора філії «Центр транспортного сервісу «Ліски» АТ «Укрзалізниця», строком на 2 (два) місяці міститься лише формальне посилання на обставини, передбачені п.6 ч.2 ст.155 КПК України, зокрема: не наведено жодних даних на підтвердження того, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування; виклад обставин, пов'язаних з можливістю незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином не містить посилань на конкретні факти, які б свідчили про такі дії підозрюваного або вірогідність їх вчинення.
Колегія суддів враховує також і ту обставину, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні триває з 14.09.2017 і весь цей час ОСОБА_6 перебував на займаній посаді, всі встановлені органом досудового розслідування свідки допитані, обшуки проведені, виявлені речі та документи вилучені.
Врахуванню підлягає і наявність на утриманні ОСОБА_6 малолітнього сина.
З урахуванням вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання детектива про відсторонення ОСОБА_6 від займаної посади, як такого, що внесено до суду з порушенням вимог ст. 155 КПК України та за недоведеності необхідності відсторонення підозрюваного від посади.
Керуючись ст.ст. 154-158, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_6 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 25 січня 2019 року, якою задоволено клопотання детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , погоджене прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , та відсторонено підозрюваного ОСОБА_6 від займаної посади директора філії «Центр транспортного сервісу «Ліски» АТ «Укрзалізниця», строком на 2 (два) місяці в межах строку досудового розслідування - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , погодженого прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про відстороненняпідозрюваного ОСОБА_6 від займаної посади директора філії «Центр транспортного сервісу «Ліски» АТ «Укрзалізниця» строком на два місяці - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:
_______________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа № 11-сс/824/1210/2019
Категорія: ст. 158 КПК України
Слідчий суддя у суді першої інстанції - ОСОБА_18
Доповідач в суді апеляційної інстанції - ОСОБА_1