Справа № 11-686/2008 року Головуючий у суді першої інстанції суддя: Кологрива Т.М.
Категорія: ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2
КК України
Доповідач апеляційного суду
суддя: Губа О.О.
30 жовтня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючого: Погорєлової Г.М.
суддів: Войтовського С.А., Губи О.О.
за участю прокурора: Брек Г.С.
захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2
засудженого: ОСОБА_3
розглянула у судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за
апеляціями засудженого ОСОБА_3, його захисників ОСОБА_1 та
ОСОБА_2 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської
області від 21 липня 2008 року, яким засуджено:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Арбузинка Миколаївської області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1, раніше не судимого,
• - за ст. 307 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна на праві особистої власності;
• - за ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна на праві особистої власності.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Миколаївській області витрати на проведення експертиз в сумі 337 гривен 80 копійок.
За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, за таких обставин.
11 вересня 2007 року близько 17 години в смт. Арбузинка Миколаївської області на вул. Шевченка в ході проведення оперативної закупівлі ОСОБА_3 продав особі під псевдонімом " ОСОБА_4." за 120 гривен особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою в перерахунку на суху речовину 0, 05 грама.
19 вересня 2007 року близько 19 години в смт. Арбузинка Миколаївської області на вул. Леніна, 86 в приміщенні Арбузинської центральної лікарні в ході проведення оперативної закупівлі ОСОБА_3 продав особі під псевдонімом "ОСОБА_5 за 180 гривен особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою в перерахунку на суху речовину 0, 057 грама.
19 вересня 2008 року в зазначеному вище місці в ході особистого огляду затриманого ОСОБА_3 та огляду його речей було виявлено та вилучено: в кишені кофти частину ковпачка від одноразового шприца з краплями ацетильованого опію, який він зберігав з метою збуту; в ході огляду місця події на кушетці біля ОСОБА_3 одноразовий шприц об'ємом 20 мл з краплинами ацетильованого опію, на підлозі біля кушетки -розлитий ацетильований опій.
В невстановлений досудовим слідством час та місці ОСОБА_3 незаконно придбав подрібнені висушені головки маку та незаконно зберігав їх в кишені одягнутої на ньому кофті для власних потреб, без мети збуту до вилучення їх працівниками міліції 19 вересня 2007 року близько 19 години в смт. Арбузинка на вул. Леніна, 86 в приміщенні Арбузинської ЦРЛ в ході проведення огляду місця події при його затриманні за підозрою у вчиненні злочину.
В апеляціях на вирок суду:
- захисник ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, провести судове слідство в повному обсязі, перекваліфікувати дії ОСОБА_3 і застосувати менш тяжкий кримінальний закон, тобто ч. 1, ч. 4 ст. 309 КК України. Посилається на фальсифікацію доказів по справі, показань свідків та підсудного, на підставі яких ґрунтуються висновки суду про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України. Також посилається на те, що в ході досудового і судового слідства мали місце зловживання з боку особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора та суду. Судом не перевірені показання свідків і не вияснено
питання, хто саме займається збутом наркотичних засобів. На думку апелянта, свідки ОСОБА_6В, ОСОБА_7, ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснили, що не були присутніми в той час, коли у ОСОБА_3 вилучалися наркотичні засоби. Крім того, свідок ОСОБА_6 (понятий) пояснив, що у ОСОБА_3 світилися одна рука з тильної сторони, а свідок ОСОБА_8 - один із працівників міліції намазав руку ОСОБА_3 краскою. Також, суд не вправі був посилатися на показання свідка ОСОБА_9 (ОСОБА_5, він же ОСОБА_4), оскільки той при закупці знаходився в стані алкогольного сп'яніння. На думку апелянта, суд необгрунтовано відмовив в проведенні почеркознавчої експертизи відносно підпису ОСОБА_8 в процесуальних документах, оскільки він підроблений. Апелянт також зазначає, що невинуватість ОСОБА_3 також підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_10, який підтвердив, що ОСОБА_9 (ОСОБА_5 он же ОСОБА_4) купляв наркотичні засоби не у ОСОБА_3, а у нього. Крім того, вказує на те, що ні досудовим слідством, ні в судовому засіданні не вияснені достовірні дані про особу засудженого.
- захисник ОСОБА_1, посилаючись на порушення вимог судом ст.ст. 323-324 КГЖ України, на однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. На думку апелянта, показання свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні спростовують висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_3 у збуті наркотичних засобів, але суд їх не прийняв до уваги при постановці вироку. Також, апелянт зазначає, що суд при допиті свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які приймали участь в якості понятих при проведенні оперативної закупівлі, не усунув протиріччя, які виникли у показаннях цих свідків. Зазначає, що суд необгрунтовано відмовив в задоволенні клопотання щодо призначення почеркознавчої експертизи з метою підтвердження або спростування пояснень ОСОБА_8 про те, що він ніякі процесуальні документи на досудовому слідстві не підписував. Також на думку апелянта, суд не повинен був брати до уваги показання свідків: ОСОБА_11 (працівника міліції), який є зацікавленою особою; ОСОБА_4 (закупника), оскільки вони є суперечливими і сумнівними.
-засуджений ОСОБА_3, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить провести судове слідство в повному обсязі, перекваліфікувати його дії на менш тяжкий злочин, а саме на ч. 1 ст. 309 КК України. На думку апелянта, показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 спростовують висновки суду про доведеність його вини у збуті наркотичних засобів і підтверджують той факт, що справа відносно нього сфабрикована працівником міліції ОСОБА_11 Просить врахувати визнання ним вини та його щире каяття у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК
України. Посилається на те, що судом було порушено його право на захист, оскільки в судовому слідстві не приймав участь його захисник ОСОБА_14
В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, провести судове слідство в повному обсязі, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки справа за ч. 2 ст. 307 КК України сфабрикована. На думку апелянта, має місце фальсифікація показань свідків та зловживання слідчого. Крім того, посилається на те, що під час розгляду справи суд не встановив дані про його особу, ОСОБА_15, ОСОБА_9 (він же ОСОБА_4 і ОСОБА_5.), ОСОБА_10, які на думку апелянта є особами, що займаються збутом наркотичних засобів. Також посилається на те, що працівник міліції ОСОБА_11, який проводив деякі слідчі дії, не може бути свідком по даній справі і його показання судом не можуть бути прийняті в підтвердження його вини. Також, на думку апелянта, судом необгрунтовано у вироку зазначено, що його вина у вчиненні злочину підтверджується показаннями свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_6, ОСОБА_7, оскільки вони здобуті незаконним шляхом. В зв'язку з цим апелянт вважає, що всі сумніви по справі повинні толкуватися згідно положень ст. 62 Конституції України. В той же час посилається, що показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6, які приймали участь в слідчих діях в якості понятих, навпаки підтверджується його невинність у збуті наркотиків. Також апелянт зазначає, що по справі має місце і фальсифікація речових доказів.
В запереченнях на апеляції прокурор Арбузинського району Миколаївської області просить апеляції захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок суду - без зміни, оскільки вирок постановлений на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи. Вважає, що суд обґрунтовано віднісся до показань свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні і правильно вказав, що вони спростовуються іншими доказами, зібраними по справі. Зазначає, що твердження захисника з приводу того, що судом при розгляді справі має місце порушення кримінально-процесуального закону в тій частині, що не допитано свідка ОСОБА_5 є безпідставними, оскільки допитаний свідок ОСОБА_4 (він же ОСОБА_5Г.). Також вказує, що безпідставними є доводи засудженого щодо порушення його права на захист, оскільки під час слухання справи були присутні 2 його захисника: ОСОБА_1 та ОСОБА_2
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_19, його захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які підтримали апеляції, думку прокурора Брек Г.С. про залишення апеляцій без задоволення, а вироку - без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи,
обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про винність ОСОБА_3 у вчиненні злочинних дій за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, аналіз яких суд дав у вироку, і цей висновок є обґрунтованим.
Згідно ст.3акону України від 15.02.1995 року "Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, працівникам органів, яким надано право здійснювати оперативну-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів -оперативної закупки.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи саме таке проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3 було оформлено постановою від 6 вересня (а.с. 4), протоколами помітки грошових знаків (а.с. 7-8, 45-46), актів огляду покупців ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с. 9, 47) та протоколами оперативної закупки від 11 вересня та 29 вересня 2008 року (а.с. 10, 48). Тому твердження ОСОБА_3 та його захисників щодо того, що начебто оперативна закупка наркотичного засобу у нього не провадилася суперечать вказаним документам.
Так, свідок ОСОБА_7 - понятий суду пояснив, що восени 2007 року він на запрошення працівників міліції приймав участь в проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_3 В його присутності та другого понятого були оглянуті гроші у сумі 120 гривен і вручені закупнику. Потім він з працівником міліції ОСОБА_11 та ще двома чоловіками на автомашині приїхали до лікарні. Там закупник сів до автомашини марки ВАЗ 2101 під керуванням ОСОБА_16 Потім закупник видав одноразовий медичний шприц з рідиною. При цьому пояснив, що опій придбав у ОСОБА_3
В судовому засіданні свідок ОСОБА_4 (він же ОСОБА_5, обидва прізвища є псевдонімами) пояснив, що добровільно дав двічі згоду працівникам міліції на участь в проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3 З ним познайомився за два місяця до проведення оперативної закупки. Працівники міліції в присутності двох понятих ОСОБА_7 і ОСОБА_8 (останнього знав біля року) помітили гроші, переписали номери купюр та склали документи, на яких поняті розписалися. Потім він отримав помічені гроші в сумі 120 гривен. В подальшому на автомашині ОСОБА_7 поїхали до лікарні. Там повинен
був чекати його ОСОБА_3 Однак ОСОБА_3 на автомашині знаходився біля магазину. Він підійшов до ОСОБА_3, а потім сів в автомашину і придбав у ОСОБА_3 4 мл опію за 120 гривен. ОСОБА_3 відразу поїхав. Придбаний наркотичний засіб він видав працівникам міліції. Також він приймав участь і в другій оперативній закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3 Працівники міліції видали йому гроші в присутності понятих, одним з яких був ОСОБА_8 Чекав ОСОБА_3 на території лікарні. ОСОБА_3 приїхав на мопеді. Поняті в цей час знаходилися в автомашині. У приміщенні хірургічного відділення ОСОБА_3 продав йому опій. Перелив частину опію з свого шприца в його шприц. Після цього він видав придбаний опій у ОСОБА_3 працівникам міліції.
Із пояснень свідка ОСОБА_16 вбачається, що він має на праві власності автомашину ВАЗ 2101 і часто підвозив ОСОБА_3 у його справах.
Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що восени 2007 року він разом з ОСОБА_3 на мопеді заїжджав до лікарні. Бачив, що з приміщення лікарні вийшов хлопець. ОСОБА_3 разом з ним зайшов до лікарні. Потім працівники міліції затримали ОСОБА_3
Показаннями даного свідка підтверджуються показання закупника в частині обставин його зустрічі з ОСОБА_3 19.09.2007 року, тобто в день проведення оперативної закупки.
Із показань свідка ОСОБА_6 - понятий в судовому засіданні вбачається, що 19.09.2007 року він приймав в проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_3 В його присутності та іншого понятого були оброблені спеціальним препаратом купюри по 20 гривен. З трьома працівниками міліції на автомобілі ОСОБА_21 приїхали на територію Арбузинської ЦРЛ і зупинилися біля хірургічного відділення. Через декілька хвилин звідти вийшов ОСОБА_3 і він був затриманий працівниками міліції. Під час особистого огляду у ОСОБА_3 було вилучено декілька купюр по 20 гривен, порожній медичний шприц, пакет з рослинною речовиною коричневого кольору. Руки ОСОБА_3, кишені його одягу і вилучені гроші світилися жовтим кольором.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що у вересні 2007 року за його участю проведено дві оперативні закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_3 По першій закупці понятими були ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Вони знаходилися в автомобілі. ОСОБА_3 приїхав на автомобілі разом з ОСОБА_16 Закупник сів до них в автомобіль, через деякий час вийшов і видав їм наркотичний засіб - опій. Друга закупка проводилася у приміщенні лікарні. На автомобілі ОСОБА_21 він з
понятими приїхали до лікарні. Після другої закупки ОСОБА_3 почав тікати, але був затриманий. Його завели до приміщення хірургічного відділення лікарні. Там під час особистого огляду у ОСОБА_3 було вилучено пакет з маковою соломою, медичний шприц та гроші купюрами по 20 гривен. Вилучені у ОСОБА_3 гроші та його руки світилися жовтим кольором. ОСОБА_3 розлив частину наркотику. Після затримання ОСОБА_3 закупник видав шприц з опієм.
Наведені показання свідків ОСОБА_4 (ОСОБА_5.), ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11 обґрунтовано прийняті судом за достовірні, оскільки підстав не довіряти їх показанням у суду не було.
Свідок ОСОБА_8 на досудовому слідстві давав показання, які перевірені судом, про те, що він 11 та 19 вересня 2007 року приймав участь в якості понятого при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_3 В його присутності, а також іншого понятого, оформлялися всі необхідні процесуальні документи. 11.09.2007 року закупником ОСОБА_4 було придбано у ОСОБА_3 наркотичний засіб в об'ємі 4 мл за 120 гривен. Це відбувалося недалеко від лікарні, біля магазину, в автомашині марки ВАЗ 2101, на якій приїхав ОСОБА_22 (а.с. 24). 19.09.2007 року наркотичний засіб у ОСОБА_22 придбав закупник ОСОБА_5 в приміщенні хірургічного відділення лікарні. В його присутності ОСОБА_22 був затриманий. Потім був проведений огляд особистих речей ОСОБА_22, під час якого у нього було вилучено: гроші, запакований медичні шприці об'ємом 5 мл та 20 мл медичний шприц, частина ковпачка від голки з краплями рідини світло-коричневого кольору, пакет з рослинною речовиною коричневого кольору. В подальшому закупник ОСОБА_5 видав опій, який від придбав у ОСОБА_22 за 180 гривен (а.с. 77-79).
Але в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 змінив наведені показання і пояснив, що в 2007 році він на своєму автомобілі ВАЗ 2109 знаходився біля хірургічного відділення Арбузинської ЦРЛ. Туди ж на автомобілі під'їхали і працівники міліції. Через деякий час з лікарні вийшов ОСОБА_3 До нього підбігли працівники міліції і затримали ОСОБА_3 Під час затримання працівники міліції почали сувати ОСОБА_3 гроші купюрами по 20 гривен та поліетиленовий пакет з маковою соломою, чимось помазали руки. В якості понятого працівники міліції для участі в проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3 його не залучали. Ніякі документи він не підписував. Працівники міліції запросили його бути понятим тільки в приміщенні лікарні. У ОСОБА_3 було виявлено гроші, шприц, пакет з маковою соломкою. Бачив, як при освітленні рук ОСОБА_3, вони світилися жовтим кольором.
Судом першої інстанції обґрунтовано не прийняті показання свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні про те, що 11 та 19 вересня 2007 року
він не приймав участі в якості понятого в проведенні оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_3, оскільки вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_4 (ОСОБА_5.), а також показаннями зазначено свідка на досудовому слідстві і частково в судовому засіданні.
Факт збуту ОСОБА_3 особі під псевдонімом ОСОБА_4 (він же ОСОБА_5.) особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію також підтверджуються і висновками судово-хімічної експертиз (а.с. 33-34, 68-69, 89-90).
Сукупність зазначених доказів, яким судом дана належна оцінка, спростовує твердження засудженого ОСОБА_3 та його захисників, що ОСОБА_3 не займався збутом наркотичних засобів.
Враховуючи наведені вище докази щодо фактичних обставин збуту наркотичних засобів, суд першої інстанції дав належну оцінку діям ОСОБА_3 і дійшов правильного висновку про винність ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України.
Що стосується твердження засудженого про порушення судом його право на захист через те, що в судовому засіданні не приймав участь захисник ОСОБА_14, то вони є безпідставними. Так, захисник ОСОБА_1 не приймав участь тільки в одному судовому засіданні, а саме 24 березня 2008 року. В даному засіданні за згодою підсудного ОСОБА_3 судом був допитаний тільки свідок ОСОБА_16 (а.с. 236). Також захисник ОСОБА_3 апеляційному суду підтвердила, що допит цього свідка проведений судом за її участю. В подальшому захисник ОСОБА_1 приймав участь у всіх судових засіданнях.
Порушень норм кримінально-процесуального законодавства, які б давали підстави для скасування вироку щодо ОСОБА_3, не встановлено.
Покарання ОСОБА_3 призначено з додержанням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, один із яких відноситься до категорії тяжких злочинів, та даних про особу засудженого, який характеризується за місцем проживання задовільно, а за колишнім місцем роботи - позитивно, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, а також тяжкої сімейної обставини (втрата будинку в 2007 році внаслідок пожежі).
Підстав для скасування вироку, як просять апелянти, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляції засудженого ОСОБА_3, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 21 липня 2008 року відносно ОСОБА_3 - без зміни.