Справа № 11-693/2008 року Головуючий у суді першої інстанції суддя: Малюк Т.О.
Категорія: ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2
КК України Доповідач апеляційного суду
суддя: Губа О.О.
28 жовтня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючого: Погорєлової Г.М.
суддів: Салтовської І.Б., Губи О.О.
за участю прокурора: Буца Г.О.
засудженого: ОСОБА_1
розглянула у судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за
апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Вознесенського міськрайонного
суду Миколаївської області від 29 серпня 2008 року, яким засуджено:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, громадянина України, з початковою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого поАДРЕСА_1, раніше судимого Вознесенським міським судом Миколаївської області: 1) 07.05.1997 року за ст. ст. 229-1 ч. 1, 229-6 ч. 2 КК України 1960 року до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 01.09.1998 року на підставі Закону України "Про амністію"; 2) 13.02.2001 року за ст. 229-1 ч. 2 КК України 1960 року до 6 років позбавлення волі, звільнився 07.06.2006 року за відбуттям строку покарання,
• - за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
• - за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_1 призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України Миколаївської області витрати, пов'язані з проведенням хімічних експертиз, в сумі 450 гривен.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, за таких обставин.
При невстановлених обставинах і часу у невстановленої слідством особи ОСОБА_1 з метою збуту незаконно придбав макову солому, яку незаконно переніс до свого місця проживання: АДРЕСА_2, де виготовив наркотичний засіб - опій, який зберігав з метою збуту.
З червня 2008 року о 12.20 годині ОСОБА_1 за вказаним місцем свого проживання незаконно збув особі під псевдонімом "ОСОБА_11." наркотичний засіб - ацетильований опій об'ємом 1 мл, що в перерахунку на суху речовину складає 0, 015 грама, отримавши від цієї угоди грошову винагороду 50 гривен.
10 червня 2008 року близько 10.30 години ОСОБА_1 також за місцем свого проживання незаконно за 50 гривен збув ОСОБА_3 наркотичний засіб - ацетильований опій об'ємом 1 мл, що в перерахунку на суху речовину складає 0, 063 грами.
28 червня 2008 року о 0.30 години ОСОБА_1 за місцем свого проживання (м. Вознесенськ, вул. Біляєва, 15) незаконно збув особі під псевдонімом "ОСОБА_4І." наркотичний засіб - ацетильований опій об'ємом 4 мл (в перерахунку на суху речовину складає 0, 084 грама), отримавши від закупника грошову винагороду у сумі 200 гривен.
Крім того, у невстановлений час і у невстановленому місці ОСОБА_1 незаконно придбав наркотичний засіб - висушену макову солому без мети збуту. В подальшому з частини придбаної макової соломи за місцем свого проживання виготовив наркотичний засіб - ацетильований опій, який зберігав за вказаним вище місцем свого проживання для власного вживання, без мети збуту.
28 червня 2008 року під час обшуку в будинку АДРЕСА_2, , де мешкав ОСОБА_1, було вилучено та виявлено ацетильований опій вагою в перерахунку на суху речовину 0, 105 грама та макову солому, вага якої у висушеному стані становить 35, 8 грама, які ОСОБА_1 незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту до 28.06.2008 року.
В апеляції засуджений ОСОБА_1, посилаючись на те, що не був ознайомлений на досудовому слідстві слідчим з матеріалами справи та на односторонність розгляду справи судом, стверджує про необґрунтованість вироку. Посилається на те, суд необгрунтовано поклав в основу вироку, як доказ його вини, його первинні показання та показаннях свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_2 (закупників) на досудовому слідстві, які в судовому засіданні не допитувались. Оспорює висновок суду про те, що свідки ОСОБА_5 і ОСОБА_6 (поняті) давали аналогічні пояснення. Крім того, вважає, що обшук домоволодіння є незаконним, оскільки проводився вночі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав апеляцію і просив вироку суду в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, думку прокурора Буца Г.О. про залишення апеляції без задоволення, а вироку - без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду щодо винності ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, ґрунтується на зібраних у справі та перевірених у судовому засіданні доказах.
Згідно ст.3акону України від 15.02.1995 року "Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, працівникам органів, яким надано право здійснювати оперативну-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів -оперативної закупки.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи саме таке проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1 було оформлено постановами від 15 квітня та 11 червня 2008 року (а.с. З, 27), протоколами помітки грошових знаків (а.с. 4, 28), огляду покупців ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (а.с. 6, 31) та протоколами оперативної закупки від 3 та 26 червня 2008 року (а.с. 7, 32). Тому твердження ОСОБА_1 щодо того, що начебто оперативна закупка наркотичного засобу у нього не провадилася, суперечать вказаним документам.
Так, із пояснень свідка ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (поняті) в судовому засіданні вбачається, що 03.05.2008 року вони на запрошення працівників міліції приймали участь при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_1 В їх присутності працівники міліції помітили купюру номіналом 50 гривен, передали її закупнику, який був
оглянутий закупник на наявність сторонніх предметів. В подальшому вони були очевидцями придбання закупником наркотичного засобу, який він після закупки видав працівникам міліції. При цьому закупник пояснив, що виданий наркотичний засіб придбав у ОСОБА_1 за гроші, які йому видали працівники міліції.
Крім того, свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що приблизно через тиждень його знову запросили працівники міліції бути присутнім при особистому огляді затриманого ОСОБА_3 В процесі огляду у ОСОБА_3 було виявлено медичний шприц з рідиною коричневого кольору. При цьому ОСОБА_3 пояснив, що в шприці знаходиться ацетильований опій, який він придбав у ОСОБА_1 за 50 гривен.
Наведені показання свідка ОСОБА_7 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 на досудовому слідстві, які перевірені судом, стосовно обставин особистого огляду затриманого ОСОБА_3 10.08.2008 року і вилучення у нього медичного шприца з рідиною коричневого кольору. При цьому ОСОБА_3 пояснив, що шприці знаходиться опій, який він придбав у ОСОБА_1, за 50 гривен.
Свідок ОСОБА_3 також на досудовому слідстві пояснив (показання судом перевірені), що він знав ОСОБА_1 і йому було відомо, що той збуває наркотики. 10.06.2008 року близько 9 годині він у ОСОБА_1 придбав 1 мл опію за 50 гривен для власного вживання. Через незначний час він був затриманий працівниками ДАІ за порушення правил дорожнього руху і доставлений в Вознесенський MB УМВС для складання адміністративного протоколу. В ході особистого огляду у нього було виявлено опій, який він придбав у ОСОБА_1
Також показання зазначених свідків підтверджуються і матеріалами про адміністративне затримання ОСОБА_3 від 10.06.2008 року (а.с. 55).
Свідок ОСОБА_6 - понятий в судовому засіданні пояснив, що наприкінці червня 2008 року він на запрошення працівників міліції приймав участь при проведенні оперативної закупівлі у ОСОБА_1 В його присутності було оглянуто закупника на наявність сторонніх предметів і вручені помічені гроші в сумі 200 гривен. Бачив, як закупник підійшов до будинку ОСОБА_1, визвав останнього і на протязі незначного часу між ними відбулася передача друг другу яких-то предметів. Після цього закупник, повернувшись, видав ацетильваний опій, придбаний у ОСОБА_1 за гроші, видані йому працівниками міліції. Відразу за місцем проживання ОСОБА_1 був проведений обшук згідно постанови суду. В ході обшуку будинку та підсобного приміщення було виявлено і вилучено: одноразові медичні шприци з залишками рідини коричневого кольору, скляна пляшка з рідиною коричневого кольору, сито, м'ясорубка і ложка з нашаруваннями коричневого кольору, 2 поліетиленових
пакета з подрібненою рослинною речовиною коричневого кольору, на городі 69 кущів коноплі, гроші в сумі 200 гривен, які при освітленні спеціальною лампою світилися. Також світилися і руки ОСОБА_1
В судовому засіданні аналогічні пояснення дав і свідок ОСОБА_5 щодо обставин проведення оперативної закупівлі 28.06.2008 року та обшуку.
Свідок ОСОБА_10 (мати засудженого ОСОБА_1) в судовому засіданні пояснила, що у червні 2008 року в нічний час працівники міліції за участю понятих провели обшук в їхньому будинку, в ході якого в будинку, на холодильнику під рушником, знайшли шість купюр номіналом по 50 гривен, із яких 4 купюри при освітленні світилися. За сараєм знайшли пакунок з маковою соломою, а на городі - декілька кущів коноплі. Також, свідок пояснила, що її син вживає наркотичні засоби.
Вищенаведені показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_3 та ОСОБА_9 відносно того, що ОСОБА_1 збував наркотичні засоби є послідовними, а тому суд не мав підстав їм не довіряти і обґрунтовано прийняв їх до уваги.
Про факти збуту ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу свідчать і висновки судово-хімічних експертиз № 191 від 18.06.2008 року; 245 від 08.07.2008 року; 248 від 08.08.2008 року, що речовина рослинного походження, видана ОСОБА_11, ОСОБА_4, а також вилучена у ОСОБА_3, є наркотичним засобом - ацетильованим опієм (а.с. 23-24, 77-78, 82-83).
В судовому засіданні ОСОБА_1 не заперечував, що зберігав наркотики вдома за місцем свого проживання, оскільки вживає наркотичні засоби. Приблизно 20 червня 2008 року о 1 годині ночі в будинку проводився обшук за постановою суду. В ході обшуку було виявлено: 4 мл опію, який він зберігав для особистого вживання, в підсобному приміщенні - макову солому, на городі знайшли 69 кущів коноплі. Також були виявлені гроші в сумі 200 гривен купюрами по 50 гривен, які при освітленні спеціальною лампою світилися. Винним себе визнає лише в зберіганні наркотичних засобів.
Обставини проведення обшуку підтверджуються даними протоколу обшуку від 28.06.2008 року (а.с. 34-35).
А згідно висновку № 244 від 08008.2008 року висушена подрібнена рослинна речовина коричневого кольору та рослинна речовина, яка має нашарована на м'ясорубці, металевому ситі, металевій ложці, загальною вагою 35, 8 грама, вилучених у ОСОБА_1 в ході обшуку, є наркотичним
засобом - маковою соломою. Крім того, вилучена рідина та нашарування з шприців є наркотичним засобом - ацетильованим опієм (а.с. 87-89).
Таким чином, сукупність зазначених доказів, яким судом дана належна оцінка, спростовує твердження ОСОБА_1 про те, що він ніколи, в тому числі і 3 червня, 10 червня та 28 червня 2008 року, не збував особливо небезпечний наркотичний засіб.
Посилання апелянта на те, що в судовому засіданні не були допитані свідки ОСОБА_3 і ОСОБА_2, є безпідставними, оскільки вони, як вбачається із рапорту працівника міліції (а.с. 168) не з'явилися в судове засідання з поважних причин, а тому їх покази відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 306 КПК України були перевірені в судовому засіданні.
Що стосується тверджень засудженого ОСОБА_1 про те, що він не ознайомлений слідчим з матеріалами справи, то вони є безпідставними. Так, ОСОБА_1 при виконанні слідчим ст. 218 КПК України був ознайомлений з матеріалами кримінальної справи, про що свідчить протокол оголошення про закінчення слідства, пред'явлення матеріалів справи обвинуваченому і роз'яснення прав на захист (а.с. 142). При апеляційному розгляді справи ОСОБА_1 не заперечував, що зазначений протокол підписаний саме ним. Крім того, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_1 знайомився з матеріалами справи і 08.08.2008 року при попередньому розгляді справи (а.с. 165).
Також є безпідставними і твердження апелянта про незаконність обшуку, оскільки він провадився вночі. Згідно ст. 180 КПК України обшук може провадитися і у нічній час в випадках, пов'язаних з безпосереднім переслідуванням особи, яких підозрюють у вчиненні злочину, з метою присікти злочинну діяльність. Тому обшук в домоволодінні, де проживає ОСОБА_1, проводився відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновку суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні зазначених злочинів, у справі не встановлено.
Дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані судом за ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що із мотивувальної частини вироку підлягає виключенню кваліфікуюча ознака - повторність за ч. 2 ст. 309 КК України і посилання суду на цю обставину, як обтяжуючу покарання. Дії ОСОБА_1 за зазначеною статтею судом кваліфіковані, як незаконне придбання, виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту,
вчинених повторно та вчиненою особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України (ст. 229-1 КК України 1960 року). Але судом неправильно враховано кваліфікуючу ознаку - повторність, оскільки йому інкримінований і він засуджений лише за один епізод зазначених дій. Тому в діях ОСОБА_1 ця кваліфікуюча ознака відсутня.
З тих же підстав підлягає виключенню вчинення злочину повторно як обставина, обтяжуюча покарання.
Покарання ОСОБА_1 призначено у відповідності з вимогами ст.ст. 65, 66, 67 КК України та відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і даним про особу засудженого.
Колегія суддів не вбачає підстав для пом'якшення покарання у зв'язку з виключенням вказаних вище однієї кваліфікуючої ознаки злочину та однієї обставини, що обтяжує покарання, з огляду на вчинення засудженим злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та наявності такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочину.
З урахуванням наведеного, колегія суддів підстав для скасування вироку не находить.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
З вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 серпня 2008 року відносно ОСОБА_1 із мотивувальної частини виключити кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - повторність та обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину повторно.
В решті зазначений вирок залишити без змін.