Справа № 11-667/2008 року Головуючий у першій інстанції суддя: Семерей М.Ф.
Категорія: ст.307 ч. 2
КК України Доповідач апеляційного суду:
суддя: Губа О.О.
28 жовтня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючого: Погорєлової Г.М.
суддів: Салтовської І.Б., Губи О.О.
за участю прокурора: Буца Г.О.
захисника: ОСОБА_1
засудженого: ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну
справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Ленінського
районного суду м. Миколаєва від 18 липня 2008 року, яким засуджено
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1, раніше судимого: 1) 01.08.2000 року Центральним районним судом м. Миколаєва за 222 ч. 1 КК України 1960 року з застосуванням ст. 45 КК України 1960 року на 3 років позбавлення волі умовно, з іспитовим строком на 2 роки та стягненням штрафу у сумі 200 грн.; 2) 06.06.2002 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч. 2 КК України, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 04.07.2006 року за відбуттям строку покарання; 3) 11.12.2007 року Новоодеським районним судом Миколаївської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,
- за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 11.12.2007 року і остаточно
ОСОБА_3 призначено покарання 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів за таких обставин.
В невстановлений слідством час та місці ОСОБА_2 у невстановленої особи незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій у невстановленому слідством кількості, але не менш 15.4 мл, що в перерахунку на суху речовину складає 0.3 грами, яке переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 і там незаконно зберігав з метою збуту.
1. 21 січня 2008 року близько 16.20 годин ОСОБА_2 за місцем свого проживання поАДРЕСА_1 повторно незаконно збув ОСОБА_4 5 мл (в перерахунку на суху речовину складає 0.08 грами) особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильований опій, отримавши від покупця грошову винагороду в сумі 200 грн. Залишок особливо небезпечного наркотичного засобу об'ємом не менш 10.4 мл ОСОБА_2 продовжував зберігати за місцем свого проживання с метою подальшого збуту.
2. 22 лютого 2008 року близько 14.45 годин ОСОБА_2 за місцем свого проживання за вище вказаною адресою повторно незаконно збув ОСОБА_5 особливо небезпечний засіб - ацетильований опій у кількості 4.9 мл, що в перерахунку на суху речовину складає 0.10 грами, отримавши від покупця грошову винагороду у сумі 200 грн. Залишок особливо небезпечного наркотичного засобу об'ємом не менш 5.5.4 мл ОСОБА_2 продовжував зберігати за місцем свого проживання с метою подальшого збуту.
Того ж дня в процесі обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 працівниками міліції було вилучено: медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобам об'ємом 5.5 мл, яке ОСОБА_2 зберігав з метою збуту.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 стверджує про необґрунтованість вироку та що справа відносно нього сфальсифікова. Посилається на те, що справа розглянута не в повному обсязі, а саме: не були допитані свідки, показання яких, на його думку, свідчили б про фальсифікацію справи. Стверджує, що в той час, коли нібито проводилася оперативна закупка, він вдома не знаходився.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали апеляцію і просили вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, думку прокурора Буца Г.О., який просив із вироку суду виключити призначення покарання за правилами ст. 71 КК України, перевіривши матеріали кримінальної справи та додатково надані засудженим документи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про винність ОСОБА_3 в незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, повторно ґрунтуються на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованим.
Згідно ст.3акону України від 15.02.1995 року "Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, працівникам органів, яким надано право здійснювати оперативну-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів -оперативної закупки.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи саме таке проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3 було оформлено постановами від 17 січня та від 6 лютого 2008 року (а.с.3, 36), протоколами помітки грошових знаків (а.с. 6, 38), актів огляду покупців ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с. 8, 40) та протоколами оперативної закупки від 21 січня та 22 лютого 2008 року (а.с. 9, 41). Тому твердження ОСОБА_3 щодо того, що начебто оперативна закупка наркотичного засобу у нього не провадилася, суперечать вказаним документам.
Так, свідок ОСОБА_4 на досудовому слідстві пояснив, що 21 січня 2008 року він дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_3 за місцем проживання. Він був оглянутий на наявність сторонніх предметів і після цього працівники міліції вручили йому гроші в сумі 200 гривен і порожній медичний шприц. По прибуттю в район місця проживання ОСОБА_3, він зайшов до під'їзду будинку АДРЕСА_1 і подзвонив. Двері відкрив ОСОБА_2, який відповів про наявність у нього опію. Передав ОСОБА_3 гроші в сумі 200 гривен і медичний шприц. В квартиру він не заходив. Повернувшись, ОСОБА_2 передав йому медичний шприц з опієм. Потім він працівникам міліції видав медичний шприц з опієм. При цьому пояснив, що опій придбав у ОСОБА_3
Аналогічні показання на досудовому слідстві дані і свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - понятими при проведенні оперативної закупівлі 21 січня 2008 року у ОСОБА_3 за місцем проживання. Закупник ОСОБА_4 дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки у ОСОБА_3, був оглянутий на наявність сторонніх предметів і йому були вручені помічені гроші в сумі 200 гривен і порожній медичний шприц. Після цього всі учасники прибули в район мешкання ОСОБА_3 Закупник зайшов до останнього під'їзду будинку № 21 по пр-ту Миру. Через деякий час повернувся і видав працівникам міліції медичний шприц з речовиною коричневого кольору об'ємом біля 5 мл. При цьому закупник пояснив, що опій придбав у ОСОБА_3 за гроші отримані від працівників міліції.
Зазначені показання особи під псевдонімом "ОСОБА_4.", ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні досліджені.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_5 підтвердив обставини проведення 22 лютого 2008 року за його добровільною згодою оперативної закупки наркотичного засобу - опію у ОСОБА_3 за місцем його проживання. В присутності двох понятих був проведений догляд його одежі, видані гроші в сумі 200 гривен купюрами і порожній медичний шприц. Після цього всі учасники прибули в район мешкання ОСОБА_3 Він зайшов в під'їзд будинку, АДРЕСА_1. В подальшому у ОСОБА_3., який відкрив двері, запитав про опій. Потім передав ОСОБА_3 гроші і медичний шприц, які отримав від працівників міліції. Чекав ОСОБА_3 біля квартири, який повернувшись, передав йому шприц з опієм. Після цього в присутності понятих видав працівникам міліції медичний шприц з опієм. При цьому пояснив, що опій придбав у ОСОБА_3
Із показань свідка ОСОБА_9 (понятий) на досудовому слідству і в судовому засіданні, вбачається, що 22 лютого 2008 року він дійсно приймав участь в проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3 В його присутності та другого понятого ОСОБА_5 дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки. Потім закупник був оглянутий на наявність сторонніх предметів. Йому були вручені помічені гроші в сумі 200 гривен і порожній медичний шприц. Після чого прибули до місця проживання ОСОБА_3 Закупник пішов в останній під'їзд будинку, 21 по пр-ту Миру, а повернувшись видав працівникам міліції медичний шприц з речовиною коричневого кольору об'ємом біля 5 мл. При цьому закупник пояснив, що в шприці знаходиться опій, який він придбав у ОСОБА_3 за гроші, видані працівниками міліції.
В подальшому за місцем проживання ОСОБА_3 провадився обшук, в ході якого було виявлено і вилучено: медичний шприц з речовиною коричневого кольору біля 5 мл; гаманець з грошима в сумі 723 гривні, з яких
200 гривен купюрами по 50 гривен світилися жовтим кольором. Світилися і руки ОСОБА_2
Свідок ОСОБА_10 на досудовому слідстві дав аналогічні показання показанням свідка ОСОБА_9, які судом булиперевірені.
Факт збуту ОСОБА_3 особам під псевдонімами "ОСОБА_4" та "ОСОБА_5." саме особливо небезпечного наркотичного засобу -ацетильованого опію підтверджуються і висновками судово-хімічних експертиз (а.с. 70-79).
На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що ОСОБА_2 незаконно придбав, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту, а також збув особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, як особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України. Тому підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.
Що стосується твердження засудженого ОСОБА_3 про те, що в дні проведення оперативних закупок він не знаходився вдома, то колегія суддів дійшла до наступного.
Так, із протоколу судового засідання вбачається, що ОСОБА_2 заявляв клопотання про виклик в судове засідання в якості свідка ОСОБА_11 на підтвердження його місцезнаходження 19.01.2008 року. Судом в задоволенні даного клопотання було відмовлено у зв'язку з тим, що належним чином не була вказана адреса цієї особи (а.с. 205 зворот). В подальшому, а саме 17.07.2008 року, захисник ОСОБА_3 -ОСОБА_12 знову заявила клопотання про допит того ж свідка ОСОБА_11 на підтвердження місцезнаходження ОСОБА_3 вже 21.01.2008 року (а.с. 216). Ця особа в судовому засіданні допитана не була через відсутність у неї документів про особу (а.с. 216 зворот).
А із показань ОСОБА_3 в судовому засіданні вбачається, що 21.01.2008 року після обіду він скоріше всього знаходився вдома (а.с. 190).
Таким чином, засудженим заявлялося про алібі, в тому числі і на дату -19.01.2008 року, хоча вчинення протиправних дій 19.01.2008 року йому не інкриміновано.
Крім того, засуджений в апеляції взагалі не вказує на яку дату інкримінованих дій він має алібі.
Покарання засудженому ОСОБА_2 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину
та даних про особу засудженого, який характеризується посередньо, страждає синдромом залежності від опіатів (акт медичного обстеження № 235 від 04.03.2008 року - а.с. 120), раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, в тому числі за злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів, має на утриманні неповнолітніх дітей. Тому призначив засудженому покарання в мінімальних межах, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
Що стосується застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_3 покарання за сукупністю вироків, то колегія суддів вважає, що призначення остаточного покарання ОСОБА_2 за правилами цієї статті необхідно виключити з вироку з наступних підстав.
Так, із матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_3. був засуджений вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 11.12.2007 року за ст. 309 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком З роки. Нові злочини ОСОБА_2 вчинив на протязі іспитового строку, який встановлений за попереднім вироком. Тому судом остаточне покарання йому було призначено за правилами ст. 71 КК України.
Однак, із пояснень засудженого ОСОБА_3 в апеляційному суді вбачається, що зазначений вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області скасований, кримінальна справа направлена на новий судовий розгляд. На теперішній час вона призначена до розгляду.
Пояснення засудженого в цій частині підтверджується ухвалою колегії суддів судової палати Верховного Суду України від 18 вересня 2008 року, приєднаною до матеріалів справи під час апеляційного провадження, про скасування вироку Новоодеського районного суду Миколаївської області від 11 грудня 2007 року щодо ОСОБА_3 і направлення справи на новий судовий розгляд.
Тому відсутні підстави для застосування ст. 71 КК України на даний час.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 липня 2008 року відносно ОСОБА_3 змінити.
Виключити з зазначеного вироку приєднання ОСОБА_3 частини невідбутого покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна.
В решті зазначений вирок залишити без змін.