Справа № 11-689-2008 р . Головуючий суду 1 інстанції Бібік М.В.
Категорія: ст.ст. 186 ч.2,
198 КК України Доповідач апеляційного суду
Погорєлова Г.М.
23 жовтня 2008 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області в складі: головуючої: Погорєлової Г.М. суддів: Войтовського С.А., Губи О.О. за участю прокурора Буца Г.О. захисника ОСОБА_3 засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 законних представників неповнолітніх засуджених -ОСОБА_6, ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали
кримінальної справи за апеляціями засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,
законного представника неповнолітнього засудженого - ОСОБА_7 на
вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 серпня 2008 p.,
яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новий Буг Миколаївської області, раніше судимого 28.03.2007 р. Новобузьким районним судом Миколаївської області за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням відповідно до ст.ст.75, 104 КК України на 2 роки
засуджено за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднана невідбута частина
покарання за попереднім вироком цього ж суду від 28.03.2007 р. і остаточно
призначено до відбуття 4 роки 2 місяця позбавлення волі.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Новий Буг Миколаївської області, раніше судимого 23.04.2007 р. Новобузьким районним судом Миколаївської області за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням відповідно до ст.ст.75, 104 КК України на 1 рік
засуджено за ст.198 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднана невідбута частина
покарання за попереднім вироком цього ж суду від 23.04.2007 р. і остаточно
призначено до відбуття 3 роки 2 місяця позбавлення волі.
Постановлено речові докази у справи - мобільний телефон, пакувальну коробку та керівництво експлуатації повернути представнику потерпілого -ОСОБА_8
Заслухавши доповідь судді, пояснення на підтримку апеляцій засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, законного представника неповнолітнього засудженого - ОСОБА_7, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріли кримінальної справи, провівши судове слідство та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції обох засуджених підлягають задоволенню, а апеляція законного представника -частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з пояснень засудженого ОСОБА_4 апеляційному суду, на залізничній станції мобільним телефоном ОСОБА_9 він користувався, прослуховуючи музичні записи, з дозволу потерпілого, протягом приблизно 1 години, як в присутності потерпілого, так й виходячи з телефоном за межі приміщення. Вимогу повернути телефон ОСОБА_9 висловив лише 1 раз, коли було оголошено про прибуття потягу. Саме з цього моменту ОСОБА_10 вирішив не повертати телефон потерпілому, заволодіти ним і використав для цього обман. З цією метою він повідомив ОСОБА_9, що поверне телефон, коли потерпілий сяде у потяг, хоча не мав такого наміру. Провів ОСОБА_11 до потягу, а коли той піднявся сходами у вагон і став розмовляти з провідником, швидко зник звідти, утримуючи при собі телефон. Стверджує, що від потягу пішов через кущі та не бачив, щоб потерпілий біг за ним. Незабаром до нього додому прийшов ОСОБА_5, який повідомив, що потерпілий з приводу телефону має намір звернутися в міліцію. Злякавшись відповідальності, викинув телефон у палісадник та пішов у будинок.
Засуджений ОСОБА_5 апеляційному суду підтвердив, що на прохання ОСОБА_4Р ОСОБА_9 дав йому свій мобільний телефон для прослуховування музичних записів. З цією метою ОСОБА_4 телефоном користувався значний час, до оголошення про прибуття потягу. Потім ОСОБА_4 пішов провести ОСОБА_9 на потяг. Незабаром ОСОБА_9 повернувся та повідомив, що ОСОБА_4 вкрав його мобільний телефон.. Ходив додому до ОСОБА_4 Сказав йому, що ОСОБА_9 розшукує свій телефон, має намір звернутися в міліцію та запропонував передати телефон йому для повернення потерпілому. ОСОБА_4 злякався, викинув телефон у палісадник. Коли він зайшов у будинок, то телефон підібрав, а незабаром поміняв його з ОСОБА_12 на інший телефон.
Згідно протоколу судового засідання аналогічні пояснення дані обома засудженими й суду 1 інстанції.
Потерпший ОСОБА_9, показання якого, дані на досудовому слідстві, досліджені в апеляційному суді, підтвердив, що передав свій мобільний телефон ОСОБА_4 на його прохання. Він постійно слухав музичні записи на телефоні та виходив з телефоном з залу очікування залізничної станції. Це тривало значний час. Коли було оголошення про прибуття потягу, попросив ОСОБА_4 повернути телефон. Той телефон не повернув та заявив, що поїде з ним разом до м. Києва. Вдвох йшли до вагона. ОСОБА_4 продовжував слухати музичні записи на телефоні. Колі зайшов у тамбур вагона, то повернувся назад та виглянув з тамбура. ОСОБА_4 біг від вагона через кущі. Розгубився, повідомив провідника, що у нього викрадено мобільний телефон. Забрав речі та вистрибнув з вагона. Біг за ОСОБА_4 на відстані 20-30 м. Потів він зник з поля зору. Зайшов в зал очікування залізничної станції. Повідомив ОСОБА_5 та іншим особам, що ОСОБА_4 вкрав його мобільний телефон. Просив повідомити йому, щоб він телефон повернув, інакше звернеться в міліцію (а.с.28-29).
З пояснень потерпілого вбачається, що на місці події знаходилися лише він, ОСОБА_4 та провідник вагона.
Свідок ОСОБА_13 (очевидиць частини події), який судом 1 інстанції не допитаний та показання якого, дані на досудовому слідстві, не досліджувалися, апеляційному суду пояснив, що на залізничній станції Новий Буг запинка потягу триває всього 2 хвилини. До вагону потягу, в якому він був провідником, підійшли два молодих чоловіка. Біля вагону вони попрощалися. Один пішов від вагону, а інший піднявся у тамбур. Коли у нього перевіряв білет, то цей пасажир нібито щось згадав. Він почав кричати, що його мобільний телефон залишився у того чоловіка. Пасажир не став їхати, вистрибнув з вагону та побіг.
Свідок ОСОБА_13 також підтвердив, що під час посадки пасажира у потяг інших осіб біля вагону не було.
Інших даних, крім наведених, щодо обставин заволодіння ОСОБА_4 мобільним телефоном ОСОБА_9 а ні органами досудового слідства, а ні судами 1 інстанції та апеляційним, не встановлено.
Проте, з наведених показань обох засуджених та свідка ОСОБА_13 слідує, що спочатку мобільним телефоном ОСОБА_9 ОСОБА_4 значний час користувався правомірно, з дозволу потерпілого. Вимога про повернення телефону з боку потерпшого була лише одна. З цього моменту ОСОБА_4 використав обман для неправомірного заволодіння телефоном, заявивши, що поверне телефон пізніше, хоча такого наміру не мав. У такій спосіб він телефоном й заволодів, використавши момент, коли потерпілий зайшов у тамбур та опинився спиною до ОСОБА_4
Твердження засудженого, що потім він не бачив, щоб потерпілий біг за ним, не спростовані а ні показаннями потерпілого, а ні показаннями свідка ОСОБА_13
Щодо пояснень потерпілого стосовно способу заволодіння його телефоном, а саме про викрадення телефону, то це є лише його суб'єктивною оцінкою події.
З урахуванням викладеного, судом 1 інстанції дана невірна юридична оцінка діям ОСОБА_4 відносно відкритого заволодіння ним майном потерпілого, оскільки засуджений для цього використав обман та діяв в умовах неочевидності для потерпшого і свідка ОСОБА_13
Тому дії ОСОБА_4 слід перекваліфікувати з ст.186 ч.2 на ст.190 ч.2 КК України, з урахуванням ознаки повторності.
Є обґрунтованими висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у заздалегідь не обіцяному придбанні, зберіганні та збуті майна (мобільного телефону ОСОБА_9.), завідомо одержаного злочинним шляхом та правильною кваліфікація його дій за ст.198 КК України.
Так, з вище наведених показань самого засудженого слідує, що він знав про протиправне заволодіння ОСОБА_4 вказаним телефоном, підібрав його, коли ОСОБА_4 телефон викинув, зберігав та одразу поміняв на інший телефон.
Свідок ОСОБА_12 суду 1 інстанції підтвердив, що саме за ініціативою ОСОБА_5 поміняв свій мобільний телефон марки «Флай» на мобільний телефон марки «Нокиа», який був у ОСОБА_5 Через декілька днів ОСОБА_15 забрав у нього зарядний пристрій та інструкцію до мобільного телефону марки «Флай». В подальшому ОСОБА_12 видав працівникам міліції телефон марки «Нокиа».
Остання обставина об'єктивно підтверджується даними протоколу добровільної видачі від 22.04.2008 р. ОСОБА_12 вказаного мобільного телефону марки «Нокиа-6280» (а.с.9).
Є безпідставними твердження в апеляції законного представника неповнолітнього засудженого - ОСОБА_7 про намір засудженого повернути телефон потерпілому, оскільки засуджений протягом значного часу не вживав будь-яких заходів з цього приводу, а навпаки одразу позбувся мобільного телефону, помінявши його на явно дешевший. Свідок ОСОБА_12 не давав пояснень, що ОСОБА_5 попередив його про необхідність повернення мобільного телефону потерпілому, як стверджує апелянт.
Щодо покарання обом засудженим, то кожним вчинений злочин середньої тяжкості (ОСОБА_4 - з урахуванням перекваліфікації його дій апеляційною інстанцією). Обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння. Обставинами, що пом'якшують покарання, є щире каяття і вчинення злочину неповнолітнім.
Як ОСОБА_4, так і ОСОБА_5 новий злочин вчинений протягом іспитового строку за попереднім вироком суду.
Враховуючи не лише наведене, а й фактичні обставини нового злочину, можливість поновлення прав власника шляхом повернення потерпілому мобільного телефону який вилучений ще 22.04.2008 р. і знаходиться в камері зберігання речових доказів лінійного відділу міліції та з огляду на такі дані про особу неповнолітніх засуджених, як виховання в неповних сім'ях (в сім'ї у ОСОБА_5, крім того, брат - інвалід дитинства), навчання ОСОБА_4 в 9 класі загальноосвітньої середньої школи на час вчинення злочину, що у відношенні ОСОБА_5 кримінально-виконався інспекція зверталася з поданням до суду про звільнення його від відбування покарання за попереднім вироком суду у зв'язку виправленням засудженого, позитивну характеристику на нього з боку депутата міської Ради (а.с.121), колегія суддів вважає можливим звільнення засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 104 КК України, з покладенням на кожного засудженого обов'язків з числа передбачених ст. 76 КК України.
Саме таке покарання на думку колегії суддів є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засуджених.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
Апеляції засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 задовольнити, апеляцію законного представника неповнолітнього засудженого - ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 серпня 2008 р. у відношенні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінити.
Дії ОСОБА_4 перекваліфікувати з ст.186 ч.2 КК України на ст. 190 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від
28.03.2007 p. і остаточно призначити ОСОБА_4 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_4 від відбування покарання звільнити з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов'язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації у вказані органи відповідно до п.п.2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Засудженого ОСОБА_5 на підставі ст.ст.75, 104 КК України від відбування покарання, призначеного йому за вироком суду, звільнити з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов'язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації у вказані органи відповідно до п.п.2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звільнити з-під варти в залі судових засідань.
В іншій частині зазначений вище вирок суду залишити без зміни.